TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2018-00004-02-(26-10-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 5 Guadalajara de Buga, octubre 26 de 2021.

Referencia: Proceso especial divisorio de Patricia Inés Roldán

Ramírez contra José Lubin Roldan Yacup.

Radicación: 76-109-31-03-002-2018-00004-02

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del C.G.P., en concordancia con lo dispuesto en el art. 35 ib., se de cide en sala s ingular el recurso de apelación que la demandante formuló contra el auto n.° 081 proferido por el juez 2° civil del circuito de Buenaventura en audiencia de abril 13 de 2021 , mediante el cual decretó, entre otr os pronunciamientos , la división material del predio la Cristalina distinguido con el F.M.I. 372-423.

ANTECEDENTES

La demandante solicitó poner fin a la comunidad que conforma con el demandado respecto de dos bienes inmuebles: un edificio y un apartamento, señalando ser la propietaria del 50% del primero y del 66,666% del segundo . Su pretensión -sobre ambos bienesse expresó en dividir ad valorem o por venta en pública subasta . También, formuló acumulativamente pretensiones de condena económica en contra del copropietario por razón de gastos comunes no asumidos por este o ingresos percibidos por el mismo que no ha compartido. (Demanda)

También, formuló acumulativamente pretensiones de condena económica en contra del copropietario por razón de gastos comunes no asumidos por este o ingresos percibidos por el mismo que no ha compartido. (Demanda)

Al contestar la demanda, entre otras cosas , el convocado se opuso a la venta señalando que los predios sí se presentan susceptibles de división material y que nunca ha sido informado de los gastos que se le solicitan en la demanda. Aunque no aportó dictamen pericial, adjuntó a su escrito de oposición un proyecto de propiedad horizontal al que se sometería el edificio la Cristalina. (Contestación)

En una decisión inicial, el juez de primer grado había dispuesto la venta en pública subasta de ambos predios, decisión que se revocó en apelación anterior porque el juez no había celebrado la audienci a obligatoria para practicar las pruebas referidas por el demandado acerca de la divisibilidad de los bienes y , tampoco, tenía asegurada la contradicción de la prueba decretada de oficio. ( Apelación anterior)Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 Reanudada la actuación y cumplida la audiencia, el juez de primer grado, en lo que interesa a esta instancia, consideró en la decisión apelada que, como el edificio la Cristalina sí era susceptible de división material pues tenía un proyecto de afectación a propiedad horizontal y en la práctica las partes ya han tomado -de factoposesión de distintas partes del mismo, ordenó que se hiciera su partición por auxiliar judicial. (Auto n.° 081)

de afectación a propiedad horizontal y en la práctica las partes ya han tomado -de factoposesión de distintas partes del mismo, ordenó que se hiciera su partición por auxiliar judicial. (Auto n.° 081)

Inconforme con la decisión, la promotora se alzó en apelación y formuló dos reparos concretos: 1) insiste en la indivisibilidad material del edificio porque no tiene reglamento de propiedad horizon tal y así lo tuviera, en las áreas comunes persistiría la comunidad ; además, aunque de facto cada uno se ha hecho cargo de una parte del predio, ha tenido inconvenientes con el demandado que no asume los gastos comunes y 2) no se realizó el reconocimiento del pago de los gastos comunes que se solicitaron en la demanda. (Sustentación de apelación)

CONSIDERACIONES

1. La división del bien la Cristalina

Establece el art. 2 del C.G.P. el derecho a la tutela judicial efectiva sobre cuyo fundamento l a Corte Constitucional tiene dicho: no sólo se encuentra en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política. También aparece consagrado en las normas de derecho internacional, concret amente, en los tratados y declaraciones de derechos que han sido suscritas y ratificadas por Colombia. Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos declara que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápid o o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. En igual

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. En igual medida, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos declara que: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal c ompetente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. (Sentencia C-279 de 2013)

La efectividad de la administración judicial consiste pues en ponerle fin material a las controversias que se someten a su conocimiento, por lo que no se satisface la tutela judicial con soluciones meramente formales que mantienen la violación deDivisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 los derechos reclamados o la indeterminación de los mismos , a voces de los artículos 14 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica transcritos en cita anterior.

Lo anterior cobra importancia porque, como lo ex plica el doctrinante Bejarano Guzmán, el objeto del proceso divisorio es poner fin a la forma de propiedad especial, denominada comunidad, mediante la venta del bien común o su división física, lo último si ello es posible, jurídica y mat erialmente1, de allí que la solución que dé la administración de justicia no puede significar, en términos de tutela judicial efectiva del derecho del copropietario demandante a ponerle fin a la

física, lo último si ello es posible, jurídica y mat erialmente1, de allí que la solución que dé la administración de justicia no puede significar, en términos de tutela judicial efectiva del derecho del copropietario demandante a ponerle fin a la comunidad, una división formal que lo mantenga materialmente en comunidad.

Ello sería así, en caso de acogerse la tesis del a quo, en virtud de la cual el bien es divisible por afectación al régimen de propiedad horizontal . En efecto, aunque a los demandantes se les asignen bienes privados , seguirían en comunidad respecto de los bienes comunes esenciales y no esenciales , que define el art. 3 de la Ley 675 de 2001 y, son precisamente tales cuestiones, las que motivaron en la demandante la formulación de este juicio divisorio.

Ciertamente, los comuneros tiene n diferencias en cuanto al pago de servicios públicos básicos y mantenimiento de la fachada y los techos . La demandante denuncia que el accionado no paga lo que le corresponde y él cuestiona que nunca se le informa ra sobre tales rubros. De acogerse una decisión como la que considera el a quo , las partes seguirían como comuneros para esos mismos efectos que han llevado a la demandante a querer ponerle fin a la copropiedad.

Pero eso no es lo único: pasó de vista el juez de primer grado que la sentencia que decrete la partición, a voces del num. 1 del art. 410 del C.G.P., debe tener en cuenta “los dictámenes aportados por las partes” y resulta que aquí, ninguno de los sujetos ha presentado experticia sobre la eventual partición.

Recuérdese que el inc. 3 del art. 406 -del mismo ordenamiento - advierte la

cuenta “los dictámenes aportados por las partes” y resulta que aquí, ninguno de los sujetos ha presentado experticia sobre la eventual partición.

Recuérdese que el inc. 3 del art. 406 -del mismo ordenamiento - advierte la necesidad de presentar con la demanda “un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso”, lo que en e l asunto bajo estudio se dejó de lado porque la demandante solicita -únicamentela venta por remate y en tal sentido se limitó a adjuntar los avalúos de ambos predios.

1 Bejarano Guzmán, R: 2017. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Temis, p. 383Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 Al respecto comenta el tratadista López Blanco: útil disposición que establece desde un principio los parámetros que orientan la demanda pues con base en dicha experticia, a cargo del demandante, quedan sentadas las bases para las correspondientes pretensiones, de mo do que el demandante puede solicitar la venta o la división material del bien sobre el cual recae la comunidad, atendiendo las directrices2.

Por otro lado, el convocado, no estando de acuerdo con la venta, suplicó división material pero no aporta, tampoco, dictamen en el marco de las posibilidades que trae el art. 409 del C.G.P., limitándose a presentar el proyecto de propiedad horizontal -que una vez se pensó para el edificio la Cristalinapero sin indicar qué

material pero no aporta, tampoco, dictamen en el marco de las posibilidades que trae el art. 409 del C.G.P., limitándose a presentar el proyecto de propiedad horizontal -que una vez se pensó para el edificio la Cristalinapero sin indicar qué unidades privadas corresponderían a cada comunero y por qué valor o participación porcentual se compensaría cada adjudicación.

Sobre la capital trascendencia de los dictámenes que present an las partes , a efectos de la división material de que trata e l art. 410 del C.G.P., advierte el profesor López Blanco: con lo que se evidencia lo importante del dictamen pericial tanto del que se adjunta con la demanda como el que se puede presentar en caso de no estar de acuerdo con el mismo, de manera que con base en esas pruebas debe el juez proferir sentencia precisando como queda dividido materialmente el bien, lo que evidencia la gran agilidad que el CGP ha dado al proceso3.

Fue así como la demandante señaló que el edificio no era susceptibl e de división material y el perito que trajo para avaluar ambos predios explicó en su aclaración que el edificio la Cristalina no podría dividirse materialmente desde el régimen de propiedad horizontal porque persistiría la comunidad en las escaleras, techos, fachadas, etc. y demás áreas comunes esenciales y no esenciales. (ver f. 336 en p. 176 de las copias del primer recurso)

El demandado, insistiendo en la posibilidad de división material, no aportó ningún dictamen que proba ra su dicho , ni en audiencia logró desvirtuar ese punto del dictamen, por lo que en la actualidad no hay ninguna prueba pericial que confirme, no solo que el predio sea susceptible de división material “sin que los derechos de

dictamen que proba ra su dicho , ni en audiencia logró desvirtuar ese punto del dictamen, por lo que en la actualidad no hay ninguna prueba pericial que confirme, no solo que el predio sea susceptible de división material “sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento” -como lo exige el art. 407 del C.G.P.- sino que tampoco hay trabajo que señale cómo procedería la partición

2 López Blanco, HF: 2017. Código General del Proceso en tomo II Parte Especial. Dupré, p. 406. 3 Ídem, p. 409-410.Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 para que el juez , con base en tales pru ebas periciales aportadas por las partes, pueda dictar la correspondiente sentencia, conforme el num. 1 del citado art. 410 ib.

Aunque hipotéticamente el predio pueda ser dividido materialmente no impide que se decrete su venta en pública subasta si así se solicita, pues como lo explica el autor que se viene citando : el juez tiene el deber de aceptar la petición de los comuneros de que se decrete la venta en pública subasta incluso si el bien admite división material.4

Por manera que , sin dictamen pericial que señale cómo debe efectuarse la partición material, ni experticia que indique siquiera que el predio puede dividirse materialmente, sin que se desmerezcan los derechos de los comuneros, no puede accederse a la división material solo porque el predio es susceptible de afectación a propiedad horizontal, pues dicha medida no es una decisión que ponga fin a la comunidad entre las partes, pues ellas seguirían indefectiblemente como

accederse a la división material solo porque el predio es susceptible de afectación a propiedad horizontal, pues dicha medida no es una decisión que ponga fin a la comunidad entre las partes, pues ellas seguirían indefectiblemente como copropietarias de todas las áreas comunes esenciales o no.

Y no se diga que en estos casos debiera el juez acudir a sus poderes oficiosos en los términos del num. 4 del art. 42 del C.G.P., en concordancia con lo previsto en el art. 170 ib., pues al respecto la Corte Constitucional ha determinado, entre otras, la siguientes reglas: (i) como desarrollo del principio de igualdad material previsto en el artículo 13 Superior, los jueces tienen la obligación de garantizar el equilibrio de armas entre las partes enfrentadas ante un proceso; el uso de las facultades oficiosas de la prueba, no pueden implicar corregir la inactividad probatoria de apoderados negligentes , ni agudizar la asimetría entre las partes … (iii) la parte que alega hechos que fundamentan su pretensión o excepción debe aportar los medios de prueba que permita llevar al juez el conocimiento sobre el mismo. (Sentencia T-615 de 2019)

Entonces, si el demandado no aportó ninguna prueba de que el predio pueda ser dividido materialmente -sin menoscabo de los intereses de los comuneros - y, tampoco se presentó dictamen sobre cómo debiera procederse en la partición material, lo cual pudo cumplir conforme el art. 409 del C.G.P., en concordancia con lo señalado en el art. 227 ib. que le permitía solicitar además término adicional para presentar el dictamen , esa inactividad no puede ser corregida desde las

material, lo cual pudo cumplir conforme el art. 409 del C.G.P., en concordancia con lo señalado en el art. 227 ib. que le permitía solicitar además término adicional para presentar el dictamen , esa inactividad no puede ser corregida desde las

4 Ídem, p. 406.Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 pruebas oficiosas, cuando la demandante cumplió el deber de aportar su dictamen en respaldo de la pretensión de división ad valorem.

Por tanto, en este aspecto se revocará el auto, esto es, en lo referente a la partición material del edificio la Cristalina, disponiendo su remate -y necesario secuestropara lo cual se acogerá el avalúo presentado por la demandante, actualizado conforme a la fórmula acogida por la jurisprudencia5; sobre todo, para efectos del derecho de compra que contempla el art. 414 del C.G.P., sin perjuicio de que con posterioridad y, en los términos del inc. 2 del art. 411 ib., las partes señale n de común acuerdo el avalúo para efectos del remate.

Actualización Valor Histórico $590.401.592 I.P.C. Inicial (Ene/18) 97,53 I.P.C. Final (Sep/21) 110,04 Valor actual $666.131.356

2. Las demás pretensiones de condena de la demandante

Como ya se anticipara, el objeto del proceso divisorio formulado por la demandante es únicamente poner término a la comunidad y adicional a resolver sobre la división material o ad valorem , este proceso declarativo especial solo

Como ya se anticipara, el objeto del proceso divisorio formulado por la demandante es únicamente poner término a la comunidad y adicional a resolver sobre la división material o ad valorem , este proceso declarativo especial solo contempla el reconocimiento de mejoras que el comunero debe reclamar con la demanda o contestación, soportada en juramento estimatorio y dictamen pericial tal y como lo pregona el art. 412 del C.G.P.

La otras pretensiones de condena -a que se refiere la demandante - no tienen cabida en este proceso, pues tampoco configuran diferencias en relación con la administración designada de conformidad con las reglas de los artículos 415 y 417 del C.G.P., que deben promoverse como incidente en los términos del art. 418 ib.

Así las cosas, como hasta el momento no se ha efectuado designación de administrador alguno de la comunidad, las pretensiones de reconocimiento económico de saldos a favor , que plantea la demandante , es cuestión que debe ventilarse por los juicios de rendición de cuentas, espontánea para el caso, que es un proceso declarativo con reglas especiales contenidas en el art. 380 del C.G.P., que remite a su vez al art. 379, ib.

5 El valor histórico será el avalúo de $ 590401.592 dado por el perito, el I.P.C. inicial corresponderá al de enero de 2018 cuando se hizo el dictamen (ver avalúo a f. 17 en p. 30 de los anexos de la demanda) y el final al de septiembre de 2021.Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

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final al de septiembre de 2021.Divisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 Por tanto, no se accederá a adicionar el auto para resolver sobre tales cuestiones que, como y se vio, son ajenas al objeto de este proceso declarativo especial divisorio que tiene por objeto, como ya se ha dicho, poner fin a la comunidad y en él no hay contemplado espacio alguno para debatir las cuentas entre los copropietarios, distintas de las mejoras y diferencias con el administrador que se haya designado formalmente.

3. Conclusiones y costas procesales

En el presente caso el demandado no demostró que el predio pueda ser dividido materialmente sin menoscabo de los derechos de los copropietarios y, tampoco, aportó prueba pericial contentiva de la forma en la que se debería efectuar la división material con indicación concreta de las cuotas o porcentajes a asignar.

La circunstancia de que el predio sea eventualmente susceptible de afectación a propiedad hori zontal no constituye una tutela judicial efectiva -en un proceso divisorio en el que la demandante seguiría en copropiedad con el accionado respecto de los bienes comunes esenciales y no esenciales que son precisamente los que han motivado en ella iniciar este proceso divisorio - motivo por el cual se revocará la división material para acceder al remate con base en el avalúo actualizado.

Por otro lado, las pretensiones declarativas de condena de la demandante son extrañas para el objeto de este proceso decl arativo especial, las cuales deben ventilarse por la senda de la rendición de cuentas o el incidente de diferencias con

actualizado.

Por otro lado, las pretensiones declarativas de condena de la demandante son extrañas para el objeto de este proceso decl arativo especial, las cuales deben ventilarse por la senda de la rendición de cuentas o el incidente de diferencias con el administrador cuando quiera que se efectúe tal designación formal.

Finalmente, como el recurso se resuelve favorablemente al apelante que lo propuso, no procede la condena en costas procesales atendiendo la regla prevista en el num. 1 del art. 365 del C.G.P.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. REVOCAR los artículos primero, cuarto y quinto del auto n.° 081 proferido por el juez 2° civil del circuito de Buenaventura y, en su lugar, decretar la venta en pública subasta y el secuestro del predio denominado la Cristalina identificado con el folio de M.I. 372-423, el que, sin perjuicio de la prerrogativa queDivisorio: 76-109-31-03-002-2018-00004-02 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 conservan las partes conforme el inc. 2 del art. 411 ib., para los efectos del derecho de compra que contempla el art. 414 del C.G.P. su avalúo actualizado se establece en $666.131.356.

Segundo. Por las razones expuestas, negar las demás pretensiones de condena de la demandante.

Tercero. Sin costas en la instancia.

en $666.131.356.

Segundo. Por las razones expuestas, negar las demás pretensiones de condena de la demandante.

Tercero. Sin costas en la instancia.

Cuarto. De conformidad con lo señalado en el inc. 2 del art. 326 del CGP, comunicar inmediatamente lo decidido al juez de primera instancia.

Quinto. Devolver la presente actuación al despacho de origen.

Notifíquese.

Firmado Por:

Maria Patricia Balanta Medina Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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