TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2018-00027-02-(26-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia.

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: ORLANDO QUINTERO GARCÍA

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No 020

Guadalajara de Buga, febrero veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la impugnación formulada contra la sentencia que el 12 de diciembre de 2018 profirió el JUEZ SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, dentro de la acción constitucional que la ciudadana GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE, actuando mediante apoderado judicial, propuso frente la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO y el MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL.

Con el fin de obtener resguardo constitucional a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y trabajo presuntamente vulnerados por las convocadas, la promotora de la tutela acude a este mecanismo subsidiario para que se le ordene a la Universidad enjuiciada, reintegrarla a su empleo por cuanto la declaratoria de vacancia se dio como resultado de un procedimiento disciplinario que inobservó dichas garantías superiores. En sustento de sus pretensiones, relató que se encuentra vinculada laboralmente a la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO, en calidad de docente

1. OBJETO DE DECISION

2. INFORMACION RELEVANTER.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia. desde el año 2013, nombrada mediante Resolución No.160 de aquella calenda.

Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia. desde el año 2013, nombrada mediante Resolución No.160 de aquella calenda.

Refiere que el 29 de marzo de 2016 recibió comunicación acerca de su aceptación para ingresar al doctorado de ciencias sociales en la FAC FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES FLACSOSEDE ARGENTINA, por lo que en su condición de docente de planta de la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO, solicitó comisión de estudios el 31 de marzo siguiente, toda vez que el curso empezaba el 8 de abril, al cual solo pudo presentarse el 18 de aquel mes y año, una vez recibió licencia por 60 días. Acota que viajó con la plena convicción de que le sería aprobada la comisión académica, sin embargo, debió pedir prórroga de la licencia por otros 30 días ya que la Universidad continuaba sin pronunciarse sobre el particular. Finalizada esta última, nuevamente solicita permiso no remunerado hasta diciembre de 2016 como algo excepcional en su caso, petición que fuera resuelta el 19 de octubre, pero sin que hicieran referencia a la comisión de estudios. Indica que el 7 de noviembre de 2016 se presentó a la Universidad, la reintegran al cargo, y verbalmente le informan que le van a iniciar proceso disciplinario, del cual nunca recibió notificación, "solo hasta e l8 de septiembre de 2017, por correo electrónicd11. Relata la quejosa que el Io de marzo de 2017, solicita licencia no remunerada para continuar con su segundo año de doctorado, que viajó el Io de abril de ese año, confiada del permiso, resaltando que nunca

Relata la quejosa que el Io de marzo de 2017, solicita licencia no remunerada para continuar con su segundo año de doctorado, que viajó el Io de abril de ese año, confiada del permiso, resaltando que nunca perdió comunicación con el programa de sociología. 1 Folio 5, cuaderno 1.R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

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Refiere que el 12 de septiembre de 2017 recibió notificación sobre el inicio del proceso disciplinario, que solo hasta el 13 de diciembre tuvo conocimiento de la Resolución No. 1102 de 2017, a través de la cual se declara la vacancia de la docente por "haber pedido una Ucencia no remunerada ei día 14 de octubre de 2016, ia cual no fue aceptada por no estar acorde a i estatuto de/ profesor universitario y que pese a ello se había ausentado dei lugar de trabajo sin ei debido perm isda. Contra esa decisión interpone recurso de apelación, sin que a la fecha haya sido resuelto.

Réplica: UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO: El Rector de la institución explicó que a la accionante se le concedió una licencia por 60 días, contados a partir del 15 de abril de 2016 hasta el Io de agosto de ese año, la cual se prorrogó hasta el 13 de septiembre, sin embargo, pese a tener conocimiento que debía presentarse a laborar el 14 de septiembre de 2016, la actora no lo hizo por espacio de un mes, situación que motivó el inicio de dos trámites, uno respecto a la vacancia del empleo y el segundo con relación al proceso disciplinario.

conocimiento que debía presentarse a laborar el 14 de septiembre de 2016, la actora no lo hizo por espacio de un mes, situación que motivó el inicio de dos trámites, uno respecto a la vacancia del empleo y el segundo con relación al proceso disciplinario. Indica que a través de la Resolución No. 1102 del 19 de septiembre de 2017 se ordenó la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, debido a las ausencias no autorizadas por parte de la quejosa. Afirma que esta decisión se comunicó a la Interesada el 20 de septiembre de 2017, sin que dentro de los 10 días siguientes presentara oposición alguna. 2 Folio 6, cuaderno 1.R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

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Aclara que la declaratoria de vacancia no constituye una sanción, pues el proceso disciplinario continúa vigente, sino que aquella obedece a una necesidad de la administración para proveer de forma pronta el cargo que ha sido abandonado a fin de evitar traumatismos en la organización. De otro lado, refiere que la acción de tutela no cumple los principios de subsidiariedad e inmediatez, por cuanto la quejosa bien pudo acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la Resolución No. 1102 de 2017, y además, dejó transcurrir casi un año para acudir a este mecanismo excepcional, sin presentar justificación alguna a su tardanza.

3. DECISIÓN DEL JUEZ A QUO Y SU IMPUGNACIÓN El Juez de primer grado accedió a las súplicas de la accionante, tras

casi un año para acudir a este mecanismo excepcional, sin presentar justificación alguna a su tardanza.

3. DECISIÓN DEL JUEZ A QUO Y SU IMPUGNACIÓN El Juez de primer grado accedió a las súplicas de la accionante, tras considerar que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la señora GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE, pues previo a la expedión del acto administrativo cuestionado, no se agotó el procedimiento previsto en el artículo 35 del CPACA. En consecuencia, dispuso suspender de manera transitoria los efectos de la Resolución No. 1102 de 2017, mientras la quejosa interpone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses. Además, ordenó a la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO reintegrarla al cargo de docente en el programa de sociología, cancelando todos los salarios y prestaciones desde el momento en que se presentó a laborar y no fue aceptada.

Inconforme con la anterior determinación, la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO presenta impugnación insistiendo en las argumentaciones exhibidas al momento de enarbolar su defensa.4. CONSIDERACIONES R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

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Manifiesta el Rector de la institución educativa inconforme que en este caso no se abría paso el auxilio constitucional implorado por la señora GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE, porque la Resolución No. 1102 del 19 de septiembre de 2017, de la cual se duele la quejosa, se dio como consecuencia de un procedimiento administrativo, en aplicación del

GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE, porque la Resolución No. 1102 del 19 de septiembre de 2017, de la cual se duele la quejosa, se dio como consecuencia de un procedimiento administrativo, en aplicación del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que "no tiene proyección hacia e i derecho disciplinario, sino que se enmarca dentro de /as medidas administrativas que tienden a dar plena apiicabiiidad a ios principios que rigen ia función pública y a evitar traumatismos en su marcha normaIo. Para resolver el cuestionamiento de la encartada, preciso es recordar que cuando la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto de la declaratoria de la vacancia del empleo por abandono del mismo como causal de retiro del servicio de quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, como los de carrera administrativa, condicionó su exequibilidad a que se respetara el debido proceso del empleado, en el cual se circunscribe su derecho de defensa y contradicción, antes de que se produzca el acto administrativo de carácter particular y concreto con la consecuencia jurídica descrita. Esa Alta Corporación al realizar el análisis de constitucionalidad de la norma en comento explicó3 4: 41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de

autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra 3 Folio 116, c .i. 4 C-1189 de 2005. 5justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad. 42. - No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular v concreto para cuva expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es. que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento v remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de oue éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar v controvertir las pruebas que le sean adversas5 . 43. - Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de

nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado. 44. - Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa, lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad

de ejercer los controles posteriores al acto. R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia. 5 El Código Contencioso Administrativo preceptúa en lo pertinente: "Artículo 28. Cuando de ¡a actuación administrativa iniciada de ofício se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se Íes comunicará ia existencia de la actuación y ei objeto de ia misma. "Más adelante estipula: "Artículo 34. Durante ia actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición de! interesado. "Y en el artículo 35 dispone: "Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará ia decisión que será motivada ai menos en forma sumaria si afecta a particulares".

6En efecto, si bien la medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo no configura una medida sancionatoria, dadas las diferencias puestas de presente en esta providencia, la gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio. De esta manera, estima esta Corporación que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso. 45.- Como conclusión surge, pues, que cualquiera que sea el ámbito al que

posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso. 45.- Como conclusión surge, pues, que cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales de aquellos empleados que no hagan parte del régimen de carrera, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculación, antes de que ésta se produzca. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que se hace necesario condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio. (Resalta la Sala) R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia.

Así las cosas, si bien el retiro del servicio por abandono del cargo se constituye en una medida administrativa con que cuenta la entidad pública para proveer ágilmente el cargo que ha sido abandonado, a fin de que otro funcionario pueda suplir de manera eficiente esas labores a efectos de evitar traumatismos en la marcha normal de la administración, ello no implica el desconocimiento de garantías de rango superior, como lo es el debido proceso, que involucra el derecho a ser oído previo a la expedición del acto. Por manera que al revisar los pormenores que dieron origen a la queja

administración, ello no implica el desconocimiento de garantías de rango superior, como lo es el debido proceso, que involucra el derecho a ser oído previo a la expedición del acto. Por manera que al revisar los pormenores que dieron origen a la queja constitucional, es fácil concluir que ciertamente a la señora GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE se le vulneró esa preciada garantía, en tanto que la Resolución No. 1102 del 19 de septiembre de 2017 se profirió sin agotar previamente el procedimiento previsto en el artículo 35 del CPACA, a fin de que la actora tuviera la oportunidad de defenderse y aportar pruebas. 7Lo anterior conlleva a confirmar el fallo materia de impugnación, sin embargo, considera la Sala necesario modificar la orden dada en el numeral segundo de la sentencia, y la revocatoria del numeral cuarto, en aras de lograr la efectividad del auxilio concedido a la señora MONTOYA DUQUE, dejando sin efecto el acto administrativo que declaró la vacancia del empleo que ejercía la accionante, con el fin de que la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO reinicie el procedimiento conforme a lo normado en el artículo 35 del CPACA, de tal suerte que aquella tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02

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En este punto valioso es memorar que en materia de tutela no aplica el principio de no reformatio in pejus en razón a la prevalencia de los derechos de rango superior, la dignidad humana y los derechos fundamentales de los asociados. Sobre el particular dijo el máximo

principio de no reformatio in pejus en razón a la prevalencia de los derechos de rango superior, la dignidad humana y los derechos fundamentales de los asociados. Sobre el particular dijo el máximo órgano de cierre constitucional que6: Cuando la Corporación ha admitido ia viabilidad de ia no reforma en perjuicio dei apelante único en materia de tutela, ia ha restringido a aquél tipo de condenas que son realmente adicionales y que comportan un aspecto eminentemente económico. Fuera de tales eventos, ei juez de segunda instancia es libre de modificar ei fallo objeto de impugnación, aunque ia decisión que se adopte pueda perjudicar ai único apelante, toda vez que io que se busca es hacer prevalecer ios preceptos superiores, ia dignidad humana y ios derechos básicos de las personas. Cabe aclarar, en relación con ias atribuciones que ia Corte Constitucional asume en sede revisión, que éstas no se hallan restringidas por ios límites impuestos en ei artículo 31 de ia Carta, en cuanto "su competencia no procede de recurso alguno de ias partes sino de ia propia Constitución, siendo por ello plena". Obediente a lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala Civil Familia de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 6 T-913 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8R.U.N. 76.109.3103.002.2018.00027.02 \ Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia.

RESUELVE: Io MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia materia de impugnación, el cual quedará así:

\ Consecutivo interno: 2019-079. Asuntos Constitucionales. Segunda Instancia.

RESUELVE: Io MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia materia de impugnación, el cual quedará así: DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 1102 del 19 de septiembre de 2017, por medio del cual se declara la vacancia del empleo por abandono del cargo que ocupaba la señora GLORIA INÉS MONTOYA DUQUE, para que la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO reinicie la actuación administrativa en contra de la accionante, conforme al artículo 35 del CPACA, de tal manera que aquella tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, previamente a la expedición del acto que declare el retiro del servicio. 2o. REVOCAR el numeral cuarto del fallo impugnado, según las consideraciones precedentes.

Comuniqúese por el medio más expedito lo resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA PATR NTA MEDINA

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