TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2018-00041-03-(20-05-2021)

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RAD.: 2018-00041-03

RAD : 76-109-31-03-002-2018-00041-03

PROC. : VERBAL RESPONSABILIDAD MÉDICA

DDTE. : DORINA RIASCOS RIASCOS y OTROS

DDO : COMFENALCO VALLE

MOTIVO: RESUELVE RECURSO DE SUPLICA

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRTO JUDICIAL

JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

R.U.N 76-109-31-03-002-2018-00041-03

Magistrado Ponente: Juan Ramón Pérez Chicue.

Guadalajara de Buga, veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:

Resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 11 de febrero de 2021, proferida por el Magistrado Ponente Felipe Francisco Borda Caicedo, dentro del proceso VERBAL RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por DORINA

RIASCOS RIASCOS y OTROS contra COMFENALCO VALLE.

II. CONSIDERACIONES:

a. Problema Jurídico a resolver:

El Thema Decidendum, en este evento consiste en determinar si ¿hay lugar a acceder al RECURSO DE SÚPLICA interpuesto por la parte demandante, contra el auto de fecha 1 1 de febrero de 2021, proferido por el Doctor FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, dentro del proceso, por medio del cual se negó la práctica de una prueba en segunda instancia VERBAL

parte demandante, contra el auto de fecha 1 1 de febrero de 2021, proferido por el Doctor FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, dentro del proceso, por medio del cual se negó la práctica de una prueba en segunda instancia VERBAL

RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por DORINA RIASCOS RIASCOS y

OTROS contra COMFENALCO VALLE?2

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b. Tesis que defenderá la Sala:

La Sala defenderá la tesis de que en este caso se NIEGA EL RECURSO DE SÚPLICA interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 11 de febrero de 2021, proferido por el Doctor FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, dentro del proceso VERBAL RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por DORINA RI ASCOS RIASCOS y OTROS contra COMFENALCO VALLE, por medio del cual se negó la práctica de una prueba en segunda instancia, por encontrarse la decisión ajustada a derecho y los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperidad.

c. Argumento central de esta tesis:

El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas:

1. Premisas Normativas:

Como sostén normativo de la tesis expuesta por la Sala, se cuenta con lo siguiente:

1.- El artículo 331 del Código General del Proceso determina que: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre la

apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación y contra los autos que en el trámite de los recursos extraordinarios de casación o revisión profiera el magistrado sustanciador y que por su natural eza hubieran sido susceptibles de apelación. No procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. La súplica deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, mediante escrito dirigido al ma gistrado sustanciador, en el que se expresarán las razones de su inconformidad”.

2.- El artículo 332 siguiente señala que: “Interpuesto el recurso se correrá traslado a la parte contraria por tres (3) días en la forma señalada en el artículo 110. Vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien actuará como ponente para resolver. Le corresponderá a los demás magistrados que integran la sala decidir el recurso de súplica. Contra lo decidido no procede recurso”.

3.- El artículo 327 de la actual norma procesal civil estatuye que: “Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de3

RAD.: 2018-00041-03 apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación , las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación , las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió.

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria.

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código. El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia”.

4.- El artículo 217 señala que: “CITACIÓN DE LOS TESTIGOS. La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle.

el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle. En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las consecuencias del desacato”.

2. Premisas fácticas:

Como soporte fáctico o de hecho de la tesis de la Sala se tiene: 1.- El día 18 de enero de 2017, los señores DORINA RIASCOS RIASCOS y OTROS interpusieron demanda de RESPONSABILIDAD MÉDICA contra COMFENALCO VALLE y OTROS , conociendo de la misma e l JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA (V), bajo la radicación 2017-00003. Luego, por pérdida de competenci a, corresponde conocer del presente asunto al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA (V), asignándole la radicación 2018-00041.

2.- Dentro de la demanda se solicitó como prueba “recibir en audiencia pública testimoni o o declaración jurada del médico CARLOS ANDRÉS LORES, especialista en traumatología y ortopedia que atendió principalmente a mi mandante en la CLINICA DE4

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OCCIDENTE y practicó la intervención quirúrgica en esa ciudad, para que como testimonio técnico, haga conocer (…) sobre los motivos y razones que lo obligaron a volver a practicar otro acto quirúrgico a mi mandante y las consecuencias ocasionadas por la mala intervención quirúrgica llevada a cabo inicialmente en la ciudad

conocer (…) sobre los motivos y razones que lo obligaron a volver a practicar otro acto quirúrgico a mi mandante y las consecuencias ocasionadas por la mala intervención quirúrgica llevada a cabo inicialmente en la ciudad de Buenaventura (…)”.

3.- En la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del C.G.P., celebrada el día 16 de mayo de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), decretó como prueba recepcionar el testimonio del médico CARLOS ANDRES LORES, especialista en ortopedia y traumatología.

4.- Por auto No. 268 del 27 de octubre de 2020, se fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 373 del C.G.P., el día 02 de diciembre de 2020 a las 9:30 a.m.

5.- En la práctica de pruebas efec tuada en la audiencia del artículo 373 del C.G.P., el juez de conocimiento instó para recepcionar la declaración del médico CARLOS ANDRÉS LORES, el cual no asistió, ni se presentó excusa de su inasistencia. El apoderado judicial de la parte dem andante solicitó la nulidad de la audiencia como quiera que empezó a las 9:00 a.m. cuando estaba programada a las 9:30 a.m., la cual se rechazó por parte del juez de conocimiento, sin que contra esta decisión se profiriera recurso alguno.

6.- La segunda instancia le correspondió a esta Corporación, con ponencia del Dr. Felipe Francisco Borda Caicedo, quien por auto de fecha 01 de febrero de 2021, admitió la apelación de la sentencia dictada en el

6.- La segunda instancia le correspondió a esta Corporación, con ponencia del Dr. Felipe Francisco Borda Caicedo, quien por auto de fecha 01 de febrero de 2021, admitió la apelación de la sentencia dictada en el proceso de referencia , entre otros ordenamientos. El auto de notificó por estado electrónico No. 012 del 02 de febrero de 2021.

7.- El día 04 de febrero de 2021, el apoderado judicial de la parte demandante le solicitó al Magistrado Ponente ordenar la práctica de la prueba testimonial del Dr. CARLOS ANDRES LORES, médico ortopedista, la cual fue decretada por el juez de primera instancia, la cual no fue practicada en su oportunidad por cuanto el a-quo inició la audiencia a las 9:00 am cuando estaba programada a las 9:30 a.m., hora en la que ya había decidido continuar la audiencia sin recepcionar el testimonio.

8.- Por auto de fecha 11 de febrero de 2021, el Magistrado Ponente negó por improcedente la solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por el apoderado judicial del extremo activo. Para ello indicó que si bien el peticionario no lo manifestó con claridad, se infiere que la solicitud de5

RAD.: 2018-00041-03 pruebas en segunda instancia la funda en el numeral 2º del artículo 327 del C.G.P., observándose que al auscultar la videograbación correspondiente a la audiencia de instrucción y juzgamiento, claramente se encuentra que el testigo no compareció a la misma, ni al inicio, ni durante su desarrollo, desconociendo la parte interesada la carga procesal impuesta por el numeral 1º del artículo 217 del C.G.P., que indica

instrucción y juzgamiento, claramente se encuentra que el testigo no compareció a la misma, ni al inicio, ni durante su desarrollo, desconociendo la parte interesada la carga procesal impuesta por el numeral 1º del artículo 217 del C.G.P., que indica que “la parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo”.

9.- Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante el día 12 de febrero de 2021 , presentó recurso de súplica, reiterando que la falta de práctica de la prueba testimonial no fue por su culpa, sino por la actuación que considera arbitraria del Juzgado que empezó la audiencia media hora antes de la programada. Resalta que no es cierto que como profesional haya actuado de forma pasiva o negligente, pues enteró al testigo de la diligencia y al juzgado aportó la dirección, teléfono y correo electrón ico del galeno cumpliendo la carga procesal impuesta.

3. Caso concreto.

Para resolver el presente recurso de súplica , es dable precisar que si bien es cierto el legislador contempló la práctica de pruebas en segunda instancia, ello sólo procede en los siguientes casos específicos: (i) Cuando las pa rtes las pidan de común acuerdo; (ii) Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió ; (iii) Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos; (iv) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria y (v) Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal

desvirtuarlos; (iv) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria y (v) Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

Nótese que en el memorial que contiene la solicitud de pruebas, el apoderado del recurrente, si bien no cita expresamente el numeral 2º del artículo 3 22 del C.G.P., esto es, “ Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió”, si argumenta que la prueba no fue posible practicarla no por su culpa, sino por la sentida arbitrariedad del Despacho, así pues, examinado el expediente se encuentra que le asiste razón al magistrado Felipe Francisco Borda Caicedo, al negar la práctica de la prueba solicitada por lo que pasa a expresarse.6

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La doctrina ha establecido que “ Para que sea viable la práctica de una prueba en la segunda instancia se requiere que haya sido pedida y decretada oportunamente en primera, que no se haya podido practicar por hechos no imputables al mismo solicitante (…)1”, por lo tanto, si bien fue el testimonio del galeno CARLOS ANDRES LORES, fue solicitado en primera instancia por la parte demandante y fue decretado por el juez de conocimiento , no se practicó en la audiencia ante la inasistencia injustificada del mismo.

De tal manera, no es de recibo el argumento expuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente en cuanto, la no práctica de la prueba obedece a la inasistencia del test igo, mas no a la hora en que inició la audiencia,

De tal manera, no es de recibo el argumento expuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente en cuanto, la no práctica de la prueba obedece a la inasistencia del test igo, mas no a la hora en que inició la audiencia, pues siendo las 9:30 a.m., y durante el transcurso de la misma, no obra registro de conexión del citado galeno, como tampoco se aportó justificación al respecto; incluso el apoderado judicial de la parte de mandante, solo se ha limitado a indicar la existencia de una irregularidad frente a la hora de inicio de la audiencia, mas no demuestra ni argumenta que efectivamente el Dr. CARLOS ANDRES LORES si se conectó y que el juez negó su intervención.

Aunado a ello, es dable traer a colación el artículo 217 del C.G.P., que indica “ La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo . Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente ”. Por lo tanto, era su deber procurar la conexión y asistencia a la audiencia del testigo, y no simplemente informarlo, pues ni siquiera deja entrever que conozca las razones de su inasistencia; menos aún es viable que le endilgue responsabilidad alguna al Juzgado aduciendo que le informó los datos del galeno, comoquiera que la norma es clara frente a quien ostenta la carga procesal en esta circunstancia al no tratarse de una prueba de oficio.

4. Conclusión.

Así las cosas, es palmario que en este caso se NIEGA

es clara frente a quien ostenta la carga procesal en esta circunstancia al no tratarse de una prueba de oficio.

4. Conclusión.

Así las cosas, es palmario que en este caso se NIEGA EL RECURSO DE SÚPLICA interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 11 de febrero de 2021, proferido por el Doctor FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, dentro del proceso de RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por los señores DORINA RIASCOS RIASCOS y OTROS, contra COMFENALCO VALLE y OTROS, por medio del cual se negó la práctica de una prueba en segunda instancia,

1 Código General del Proceso. Parte General. Pág. 820.7

RAD.: 2018-00041-03 por cuando esta decisión se encuentra ajustada a derecho y los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperidad.

III. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO.- NEGAR EL RECURSO DE SÚPLICA interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 11 de febrero de 2021, proferido por el Doctor FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, dentro del proceso de RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por los señores DORINA RIASCOS RIASCOS y OTROS, contra COMFENALCO VALLE y OTROS por lo expuesto anteriormente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

Magistrado Ponente

RIASCOS y OTROS, contra COMFENALCO VALLE y OTROS por lo expuesto anteriormente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

Magistrado Ponente

ORLANDO QUINTERO GARCIA

Magistrado