TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2019- 00015-02-(26-06-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, junio veinti séis (26) de dos mil veinticuatro (2024).

REF: Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real) promovido por MARITZA GARAY

VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ) contra

NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

Apelación de Sentencia. Radicación 76 -109-31-03-002-201900015-02.

I. OBJETO

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contra la sentencia escrita proferida el 18-05-2023 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO

DE BUENAVENTURA1.

Parejamente, de co nformidad con el séptimo inciso, numeral 3, del artículo 3 23 del Código General del Proceso , se decidirá el recurso de alzada interpuesto contra el auto No. 85 proferido en desarrollo de la audiencia instrucción y juzgamiento llevada a cabo el 04 -05-2023 [en cuanto negó la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la señora NICOLE DURANGO]2.

II. SÍNTESIS DEL PROCESO (cuestión necesaria para propiciar una cabal comprensión de las motivaciones de la sentencia apelada y de los reparos

II. SÍNTESIS DEL PROCESO (cuestión necesaria para propiciar una cabal comprensión de las motivaciones de la sentencia apelada y de los reparos formulados en su contra).

1. JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ 3 [hoy MARITZA GARAY

1 Expediente digital “76109310300220190001502”, carpeta: “ Cuad1eraInstancia”, archivo: “ 93.SentenciaEscrita.pdf”. Es claro que si el sentido del fallo fue proclamado por el a-quo en la sesión audiencial del 04 -05-2023 (archivos: “91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora 03:27:59 a 03:33:10 y “92.ActaAudienciaSentidoDelFallo.pdf”, páginas 3 y 4), la sentencia proferida con posterioridad corresponde al mencionado año. 2 Ibídem, archivos : “91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora: 03:13:3 1 a 03:22:03 y “92.ActaAudienciaSentidoDelFallo.pdf”, página 2, antepenúltimo inciso. 3 Hoy MARITZA GARAY VICTORIA, en virtud de la aceptación de “…CESIONES de la totalidad del crédito y su garantía real…” efectuada por JHON JAIRO SILVA NÚÑE Z a GIANNI GERARDO GARAY ESTRELLA y de éste a la primera de las nombradas, según lo determinado en auto interlocutorio No. 37 del 28/01/2020 ( ibídem, archivo:Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY

la primera de las nombradas, según lo determinado en auto interlocutorio No. 37 del 28/01/2020 ( ibídem, archivo:Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

2 VICTORIA por virtud de la aceptación de las “…CESIONES de la totalidad del crédito y su garantía real …” efectuada inicialmente por JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ a GIANNI GERARDO GARAY ESTRELLA , y posteriormente de éste a la primera de las nombradas, según lo determinado en auto interlocutorio No. 37 del 28/01/2020 (ibídem, archivo: “37AutoAceptaCesiónCrédito.pdf”, el cual q uedó incólume tras negarse “…la petición [de] declarar improcedente las cesiones realizadas…” (ibídem, archivo: “42.AutoReponeParaAdicionar.pdf”], exhibiendo los pagarés Nos. 001, 002, 003, 004, 005, 007 y 008 aceptados por l a señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚS el 12 -03-2018 en cuantía s de $ 500.000.000.oo, $500.000.000.oo, $500.000.000.oo, $850.000.000.oo, $850.000.000.oo, $500.000.000.oo, y $500.000.000.oo (más intereses de mora a la tasa máxima legal

$500.000.000.oo, $500.000.000.oo, $850.000.000.oo, $850.000.000.oo, $500.000.000.oo, y $500.000.000.oo (más intereses de mora a la tasa máxima legal permitida), respectivamente, demandó a NICOLE DURANGO y a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. procurando principalmente la “Adjudicación del Bien Inmueble Hipotecado” , y subsidiariamente “la venta en pública subasta de los derechos de dominio que en proporción exclusiva de un vei nticinco por ciento (25%) tienen las demandadas…” sobre el bien inmueble inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria No. 372 -42207 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Buenaventura, para que con su producto se le pague, con la prelación respectiva, el capital adeudado (“Cuad1eraInstancia”, archivo: “01.Anexos.pdf”, páginas 1, 12 a 23 y 73 a 82).

Acompañó copia de la E.P. No. 1703, corrida el 30 -062009 en la Notaria Veintidós del Círculo de Cali por medio de la cual la entonces propietaria del inmueble [señora MARIA TERESA ÁLVAREZ ARZAY ÚS] constituyó “hipoteca abierta de primer grado sin limite de cuantía” sobre el derecho proindiviso equivalente al 25% del mismo en favor del señor JHON JAIRO SILVA NUÑEZ, para garantizar a éste el pago de “…EL CAPITAL MAS LOS INTERESES

Y COSTAS CORRESPONDIENTES Y TODA SUMA DE DINERO QUE, POR

proindiviso equivalente al 25% del mismo en favor del señor JHON JAIRO SILVA NUÑEZ, para garantizar a éste el pago de “…EL CAPITAL MAS LOS INTERESES Y COSTAS CORRESPONDIENTES Y TODA SUMA DE DINERO QUE, POR CUALQUIER CONCEPTO, LE(S) DEBA LLEGAR A DEBERLE(S) LA PARTE HIPOTECANTE Y A FAVOR DE EL(LA) ACREEDOR(A) , O EN CUALQUIER

CLASE DE TÍTULOS VALORES, EN LOS QUE FIGURE LA PARTE

HIPOTECANTE COMO GIRADOR, ACEPTANTE, ENDOSANTE, SUSCRIPTOR

U ORDENANTE DIRECTA O INDIRECTAMENTE, INDIVIDUAL O

CONJUNTAMENTE CON OTRA U OTRAS FIRMAS O EN CUALQUIER OTRO

DOCUMENTO DE DEBER PRO VENIENTE DE LA PARTE HIPOTECANTE …”

(ibídem, página 49 a 57).

Allegó, igualmente, copia del CONTRATO DE FIDUCIA

“37AutoAceptaCesiónCrédito.pdf”, el cual quedó incólume tras negarse “…la petición [de] declarar improcedente las cesiones realizadas…” (ibídem, archivo: “42.AutoReponeParaAdicionar.pdf”).Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

3

MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN FA - 2128 PROYECTO

FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

3 MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN FA - 2128 PROYECTO PORTUARIO suscrito el 09 -10-2013 entre NICOLE DURANGO (como FIDEICOMITENTE) y el representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FID UCIARIA S.A, encaminado a conformar el PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO que administraría -entre otros bienesel inmueble con M .I. No. 372 -42207 cuyo dominio le transferiría la FIDEICOMITENTE a título de fiducia merca ntil [cosa que efectivamente ocurrió por E.P No. 2805 de la misma fecha , protocolizada en la Notaría Quinta del Círculo de Cali], el cual se encuentra gravado , su 25%, con “…hipoteca constituida por escritura pública número 1703 de fecha 30 de junio de 200 9 otorgada en la Notaría Veintidós del Círculo de Cali …”, gravamen que si bien fue constituido por la propietaria anterior (señora MARIA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚ S) en favor del señor JHON JARIO SILVA NUÑEZ (quien posteriormente lo cedió a la aquí demandante, señora MARITZA GARAY VICTORIA ), fue conocido “…y aceptado …” por la nueva propietaria [NICOLE DURANGO] antes que ésta lo transfi riera, como se ha dicho, al FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO (ibídem, páginas 24 a 40 y 41 a 48).

propietaria [NICOLE DURANGO] antes que ésta lo transfi riera, como se ha dicho, al FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO (ibídem, páginas 24 a 40 y 41 a 48).

2. Separadamente las demandadas NICOLE DURANGO y “ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. ”4 recurrieron en reposición el mandamiento de pago aduciendo no ser propietarias del inmueble que soporta el gravamen hipotecario , dado que éste fue transferido “…a título de fiducia mercantil al PATRIMONIO AUTÓNOMO “ FA 2128 PROYECTO PORTUARIO”, cuyo vocera del mismo es ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A…”, siendo por tanto a aquél [el patrimonio autónomo] “…al que se le debe vincular al proceso como demandado…” (ibídem, archivos: “11.RecursoDeReposición.pdf”, “12.SustentaciónRecurso.pdf” y “17.MemorialAportaDtos.pdf”, páginas 20 a 24).

3. Al descorrer el traslado de ley , el ejecutante señaló que “…con an telación…” había presentado escrito de CORRECCIÓN o ACLARACIÓN de la demanda con el objeto de precisar que “…la propietaria del bien inmueble y única demandada en este proceso judicial lo es y debe ser dicho “FIDEICOMISO FA -2128 PROYECTO

4 Llama la atención que si bien el auto que libró mandamiento d e pago fue recurrido a nombre de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., lo cierto es que, como se profundizará más adelante, quien otorgó el poder para el mencionado propósito dijo actuar “…única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado

FIDUCIARIA S.A., lo cierto es que, como se profundizará más adelante, quien otorgó el poder para el mencionado propósito dijo actuar “…única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO …”, debiéndose por tanto entender que fue dicho conjunto de bienes transferidos quien a la sazó n impugnó. Desde luego que si el otorgamiento del poder especial efectuado a la letrada GLADYS CONSTANZA VARGAS ORTIZ por parte de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. fue como portavoz de la masa de bienes , esa concreta calidad impedía que la citada profesiona l interviniera en el proceso para prohijar los intereses de la sociedad fiduciaria. En otras palabras, la mencionada togada no estaba facultada para actuar a nombre de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., lo cual explica la razón por la que posteriormente dich a convocada otorgó poder a otra abogada para la defensa de sus derechos ( “Cuad1eraInstancia”, archivo: “31ContDemandaYExcepcSociónSociedadFiduc.pdf”, página 27.Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

4 PORTURARIO”, debidamente representado por la sociedad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A …”, dejando al despacho “…en libertad de vincular a la señora NICOLE DURANGO como tercero en calidad de persona

4 PORTURARIO”, debidamente representado por la sociedad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A …”, dejando al despacho “…en libertad de vincular a la señora NICOLE DURANGO como tercero en calidad de persona fideicomitente y beneficiaria directa (…) del contrato de Fiducia Mercantil…” . En todo caso, reiteró , dicha señora “…no debe ser integrada como persona demandada…” (ibídem, archivo: “19.MemorialDescorreTrasladoRecursoParteDte..pdf”).

4. El aludido recurso horizontal fue despachad o adversamente mediante proveído del 27 -09-2019. Lo anterior , al abrigo de la intrincada y hasta contradictoria argumentación que se resume así: el fideicomitente (la señora NICOLE DURANGO) “…formalmente no es el dueño, pero de manera real sí lo es…”, y por tanto “…continúa (..) vinculado a la suerte de los bienes entregados…”. La administradora del fideicomiso (ACCION FIDUCIARIA S.A.) , por su parte , tampoco es propietaria del inmueble fideicomitido, pues “…solo es administrador y ejecutor de los deseos del fideicomitente y aún el beneficiario no es propietario, pues está pendiente la condición para poderlo ser…” . Sin embargo, ambos, fideicomitente y administradora del fideicomiso, “…deben integrar la parte extrema pasiva para de esta manera poderse dar lugar a la efectividad del proceso, y por ende a la efectivización de los derechos sustanciales del acreedor , de otra manera ello no sería posible …”. Por manera que “…el mandamiento ejecutivo, a esta altura del proceso, debe continuar incólume… ”, esto es, “…en contra de N ICOLE

efectivización de los derechos sustanciales del acreedor , de otra manera ello no sería posible …”. Por manera que “…el mandamiento ejecutivo, a esta altura del proceso, debe continuar incólume… ”, esto es, “…en contra de N ICOLE DURANGO y de ACCION FIDUCIARIA S.A …” (ibídem, archivo: “05.MandamientoDePago.pdf”).

Tras lo cual agregó que, por esas mismas razones, “ …no se admite la reforma a la demanda …” presentada por la parte demandante con el propósito de tener como único demandado al “FIDEICOMISO FA-2128 PROYECTO PORTURARIO ” (ibídem, archivo: “23.AutoResuelveRecursoDeReposición.pdf”).

5. Excepciones de mérito.

5.1. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. propuso, entre otras, las que denominó “…FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…” e “…INEXISTENCIA DE RELACIÓN CONTRACTUAL ALGUNA ENTRE EL DEMANDANTE Y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. NI OBLIGACIONES DE NINGUNA CLASE ADQUIRIDAS ENTRE ELLOS…”.Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

5 Todo ello sobre la base de que (i) la acción compulsiva

FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

5 Todo ello sobre la base de que (i) la acción compulsiva debió dirigirse contra el “Fideicomiso FA-21-28 Proyecto Portuario” , no contra la ACCION FIDUCIARIA S.A , pues ésta no ostenta la titularidad jurídica del inmueble; (ii) al no existir relación contractual alguna entre el demandante y esa sociedad fiduciaria, mal puede hablarse de “…obligaciones incumplidas…”; (iii) puesto que la sociedad fiduciaria “…no ostenta ni la calidad de propietario o tenedor [del inmueble hipotecado] es totalmente imp rocedente que se decrete medida cautelar contra la misma para garantizar el pago de obligaciones que legalmente no se encuentren a su cargo…” ; (iv) se debe vincular como demandada al patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA -2128 PROYECTO PORTUARIO”, excluyéndose a la empresa fiduciaria, quien actúa “…única y exclusivamente como administradora del FIDEICOMISO …”; (v) la acción ejecutiva se dirigió contra la empresa fiduciaria sin establecerse su calidad respecto a la titularidad del inmueble , quien, además de act uar exclusivamente como administradora del fideicomiso, no se ha obligado al pago de obligaciones (ibídem, archivos: “29.ContDemandaAcciónSociedadFiduciaria.pdf” y “31ContDemandaYExcepcSociónSociedadFiduc.pdf”).

5.2. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. , és ta vez “…obrando en representación del Patrimonio Autónomo… ”5, es decir, del

5.2. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. , és ta vez “…obrando en representación del Patrimonio Autónomo… ”5, es decir, del “FIDEICOMISO FA -2128 PROYECTO PORTUARIO ”, ripostó la demanda proponiendo varias excepciones de mérito (ibídem, archivos: “32.ContDemandaPatrimonioAutónomo.pdf”6), y en escrito separado defensas previas (ibídem, archivos: “ 43.ExcepcionesPreviasPatrimonioAutónomo.pdf”), negándose estas últimas mediante proveído No. 010 del 17 -01-2022 bajo el argumento de que ya habían sido propuestas “…por la demanda [da] ACCION SOCIEDAD FOIDUCIARIA (sic) S.A…” y “…no son susceptibles de ser tramitadas pues debieron referirse a los

5 Al conferir el poder, la representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. señaló que actuando “…única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO…”, otorga poder especial a la letrada que allí menciona “…para que en nombre del citado patrimonio autónomo efectúe todas las acciones de defensa que estime pertinentes dentro del proceso EJECUTIVO DE ADJUDICACIÓN O REALIZACIÓN ESPE CIAL DE LA

GARANTÍA REAL Y/O SUBSIDIARIAMENTE EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL …”.

Adicionalmente, tras señalarse en dich o documento por parte de la apoderada aceptante del mandato que “…reconoce y acepta que los honorarios judiciales, costas, gastos, eventuales condenas y demás emolumentos que se deriven del

Adicionalmente, tras señalarse en dich o documento por parte de la apoderada aceptante del mandato que “…reconoce y acepta que los honorarios judiciales, costas, gastos, eventuales condenas y demás emolumentos que se deriven del presente proceso, serán asumidos exclusivamente por el fideicomite nte el contrato de fiducia mercantil originario del patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO , esto es, la señora NICOLE DURANGO, por intermedio de su apoderado general y especial, el señor FERNANDO DURANGO, quien impartió la correspondient e instrucción para el otorgamiento del presente PODER…” , indicó la mandante que “…ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y el patrimonio autónomo denominado FA-2128 PROYECTO PORTUARIO, quedan expresamente exonerados de asumir tales conceptos u otros semejantes qu e se deriven con relación o con ocasión del mencionado proceso…” (archivos: “12.SustentaciónRecurso.pdf”), página 29 y “17.MemorialAportaDtos.pdf”, página 26. 6 “FALTA DE LEGITIMACION POR PASI VA”, “NO ES CIERTO QUE LA GARANTE HIPOTECARIA (…) HAYA RECIBIDO DINERO ALGUNO DE MANOS DE LA SEÑOR JHON JAIRO SILVA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, SE PUEDA EJERCITAR LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESTA ” y “DOBLE COBRO DE LAS MISMAS OBLIGACIONES ANTE JUECES DIS TINTOS y LA MALA FE DEL DEMANDANTE”.Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY

COBRO DE LAS MISMAS OBLIGACIONES ANTE JUECES DIS TINTOS y LA MALA FE DEL DEMANDANTE”.Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

6 requisitos formales del título en primer lugar y además haberse propuesto como recurso de reposición del mandamiento ejecutivo…” (ibídem, archivos: “47.NiegaExcepcionesPrevias.pdf”).

Los fundame ntos de las meritorias pregonan axialmente que (i) al haber transferido la fideicomitente NICOLE DURANGO el inmueble hipotecado al patrimonio autónomo “FA 2128 PROYECTO PORTUARIO ”, es éste patrimonio el llamado a comparecer al proceso como demandado, a tra vés de su vocera; no la sociedad ACCIÓN FIDUCIARIA S.A. ni la señora NICOLE DURANGO; y (ii) la garantía hipotecaria sólo permite exigir los créditos que el señor JHON JAIRO SILVA otorgó a la hipotecante, pues no garantiza obligaciones de terceras personas . Por tanto, los pagarés suscri tos por la señora ÁLVAREZ ARZAYÚS como consecuencia de un contrato de transacción celebrado en el marco de la acción penal por el presunto delito de estafa, contienen obligaciones “…inadmisibles de estar garantizadas con la hi poteca constituida, por no tratarse de créditos a cargo de la hipotecante y entregados a ésta por el señor

de la acción penal por el presunto delito de estafa, contienen obligaciones “…inadmisibles de estar garantizadas con la hi poteca constituida, por no tratarse de créditos a cargo de la hipotecante y entregados a ésta por el señor Jhon Jairo Silva…”.

5.3. La señora NICOLE DURANGO , por su parte, también propuso numerosas excepciones, entre ella las de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ”; “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE MUTUO” [entre ella y el demandante], “INEXISTENCIA DE CAUSA REAL” [de los títulos ejecutivos] ; “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “COBRO DE LA MISMA

OBLIGACION (..) ANTE DOS OPERADORES JUDICIALES DIFERENTES ” y

“FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA”.

En ese sentido adujo , centralmente, (i) que el dominio del inmueble que soporta la hipoteca fue transferido por ella al patrimonio autónomo “FIDEICOMISO FA -21-28 PROYECTO PORTUARIO” que administra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A; (ii) que los pagarés exhibidos como base de recaudo se originan en un contrato de transacción suscrito entre WILLIAM GARAY VICTORIA y MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYUS el 21 -03-2018, siendo creados “…para posibilitar una ejecución de una hipot eca constituida casi 10 años atrás, antes de que caducara la acción hipotecaria , y no como consecuencia de un contrato de mutuo…” en donde el señor JOHN JAIRO SILVA NUÑEZ (inicial

posibilitar una ejecución de una hipot eca constituida casi 10 años atrás, antes de que caducara la acción hipotecaria , y no como consecuencia de un contrato de mutuo…” en donde el señor JOHN JAIRO SILVA NUÑEZ (inicial demandante en este juicio ejecutivo) no es beneficiario; (iii) ni la señora MARÍA TERESA ÁLVAREZ ARZAYÚ S ni la ejecutada NICOLE DURANGO suscribieron contrato alguno con dicho (SILVA NUÑEZ) que hubiese generado la entrega de los títulos valores base de recaudo; y (iv) a instancias del aquí demandante, ante el JuzgadoProceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

7 Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali se adelanta un proceso “…en donde los títulos valores bases de recaudo provienen de la obligación contraída por FERNANDO DURANGO con el sr. WILLIAM GARAY VICTORIA…” (ibídem, archivos: “30.ContestaciónDemandaNicoleDurango.pdf”).

6. El demandante , al descorrer el traslado de las anteriores meritorias , (i) precisó que su demandada es “…FIDEICOMISO FA2128 PROYECTO PORTUARIO cuya representación legal y su vocería, a través del mismo representante legal que ha comparecido a este proceso, la tiene y detenta la empresa ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A …”. En ese

2128 PROYECTO PORTUARIO cuya representación legal y su vocería, a través del mismo representante legal que ha comparecido a este proceso, la tiene y detenta la empresa ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A …”. En ese sentido destacó que “…en este proceso judicial nadie le está cobrando a la sociedad fiduciaria, nada, ni le est án implementando medidas cautelares en su contra. Lo único que está haciendo el acreedor hipotecario es procediendo a hacer efectiva la garantía real establecida sobre el inmueble de que se trata …”; (ii) con relación a la otra demandada, señora N ICOLE DURANGO, señaló que dirigió en su contra la demanda “…por ser ella la actual propietaria del bien inmueble sobre el cual dicha garantía real existe…”, conforme lo autoriza el ordenamiento , mas “…no porque deba los dineros que se aducen [en la demanda] …”; (iii) es obligatorio “…legalmente hablando, vincular a la señora NICOLE DURANGO, como tercero, en calidad de persona fideicomitente y beneficiaria directa de los beneficios económicos del contrato de Fiducia Mercantil …”, pues “ …sigue estando vinculada como propietaria al bien inmueble …”. Además, dijo, “…no debe olvidarse que la proporción de dominio de la garantía real es de un 25%, y sobre todo el resto del inmueble mi poderdante no tiene ninguna clase de garantía…”; (iv) los títulos valores que son objeto cobr o en este proceso fueron creados “…con posterioridad …” al contrato de fiducia que la señora NICOLE DURANGO suscribió con ACCION FIDUCIARIA S .A, donde expresamente se dejó

(iv) los títulos valores que son objeto cobr o en este proceso fueron creados “…con posterioridad …” al contrato de fiducia que la señora NICOLE DURANGO suscribió con ACCION FIDUCIARIA S .A, donde expresamente se dejó constancia de la existencia de la hipoteca. Pero tuvieron que ser suscritos “…a instancia de una denuncia penal y en una fiscalía seccional de Cali ; y en el texto de cada uno de ellos se dejó expresa constancia de que eran para respaldar dicha garantía hipotecaria , y debido a que la garantía hipotecaria era abierta y por cuantía indetermin ada seguía persistiendo sobre dicha proporción del bien inmueble …”; y (v) la aquí demandada NICOLE DURANGO pidió en el pasado al juzgado 16 Civil del Circuito de Cali declarar la nulidad “… de la contratación de la hipoteca …” con fundamento en las mismas r azones que ahora nuevamente aduce en sus excepciones de mérito, lo cual le fue denegado en sentencia de primera instancia que la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali confirmó. Así que no es cierto que en el presente proceso esté cobrando “la misma obligación” ante dos operadores judiciales diferentes, correspondiéndole aProceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

8 la demandada probar esa aseveración (ibídem, archivo: “55.Descorre traslado excepciones de Nicole

8 la demandada probar esa aseveración (ibídem, archivo: “55.Descorre traslado excepciones de Nicole Dur.pdf”).

7. EL AUTO APELADO.

7.1. Proferido en la audiencia de l 04-05-2023 denegó la segunda solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la demandada NICOLE DURANGO, quien, en esta ocasión, al amparo del numeral 5 del artículo 133 del C. G. del Proceso , invocó como hecho invalidante de la actuación “…el cierre probatorio sin cumplirse la totalidad de las (sic) medios probatorios ordenados…”7.

El fundamento central de la determinación del a-quo se apuntaló en que “…en el debate probatorio no se pasó por alto , ni se omitió, sencillamente con la prueba documental, con la documentación y todos los testimonios recibidos es suficiente para que este despacho tenga los elementos, los elementos necesarios para llegar a una decisión de fondo…”. Y agregó que (i) la declaración de la señora MARITZA GARAY se negó porque la misma fue practicada con exhaustividad en la audiencia del artículo 372 ibídem; (ii) los testigos que faltan por recaudar fueron pedidos por la misma demandada quien por mandato de la normatividad adjet iva civil “…procurará de traer a su testigo (…) no tiene por qué el despacho mandarle un policía, porque cuando usted lo cita como testigo es porque usted tiene las posibilidades (…) como mínimo sabe en dónde está para hacerle llegar algún comisorio o algu na nota…” ; y, (iii) como quiera que no se pretermitieron los espacios para la solicitud, decreto y práctica de pruebas , lo que entiende el

posibilidades (…) como mínimo sabe en dónde está para hacerle llegar algún comisorio o algu na nota…” ; y, (iii) como quiera que no se pretermitieron los espacios para la solicitud, decreto y práctica de pruebas , lo que entiende el despacho es que “…más que pruebas (…) lo que se pretende es una maniobra dilatoria del proceso…”.

7.2. El apoderado de la referida demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación aduciendo que (i) en la audiencia inicial “…el señor juez a -quo decretó oficiosamente el testimonio de la señora MARITZA GARAY, y esta prueba si bien fue ordenada, no se practicó…” sin que el director del proceso hiciera lo suficiente para su recaudo; (ii) si bien el secretario del juzgado a-quo fue diligente al expedir los oficios a la

7 Si bien al inicio de sus alegatos de conclusión el apoderado judicial de la demandada NICOLE DURAN GO señaló que “…conforme al artículo 133 se presenta una k, una nulidad eh, con base en el numeral eh, quinto, que se o miten las oportunidades para practicar pruebas que han sido decretadas; ese incidente lo propondré en su momento…” (“Cuad1eraInstancia”, archivo : “ 91.AudioVideoAudienciaSentidoDeFallo.mp4”, hora 02:53:49 a 02:54:16 ), sólo de manera entreverada al final de su intervención con clusiva elevó la solicitud de nulidad que le fue despachada

adversamente (ibídem, hora 03:07:04 a 03:08:49 y 03:11:53 a 03:12:57.Proceso EJECUTIVO (para la adjudicación o realización especial de la garantía real). Demandante: MARITZA GARAY VICTORIA (cesionaria de JHON JAIRO SILVA NÚÑEZ). Demandados: NICOLE DURANGO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Apelación de Sentencia. Radicación 76-109-31-03-002-2019-00015-02.

9 DIAN y a las entidades bancarias “…no se requirió nuevamente a las autoridades para obtener esa respuesta…”; (iii) a pesar que citó como testigos a los señores MARÍA TERESA ÁLVAREZ A RZAYUS y JOHN JAIRO SILVA “…desafortunadamente (…) no fue posible conseguirlos…” ; y (iv) con la no práctica de pruebas decretadas a solicitud de las partes y la dispuesta de oficio se quebranta el debido proceso8.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9

Tras r esumir los antecedentes del caso y la actuaci ón procesal surtida, decidió (i) declarar probada “…la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR P ASIVA propuesta por la demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCUARIA S.A …”; (ii) declarar no probadas “…las excepciones propuestas por la demandada NICOLLE DURANGO …”; (iii) ordenar seguir la ejecución contra ésta “…conforme se dispuso en el mandamiento de pago, (au to interlocutorio No. 383 del 18 de junio del 2019)…”; (iv) realizar “…la liquidación del crédito conforme lo dispone el

ordenar seguir la ejecución contra ésta “…conforme se dispuso en el mandamiento de pago, (au to interlocutorio No. 383 del 18 de junio del 2019)…”; (iv) realizar “…la liquidación del crédito conforme lo dispone el artículo 446 del C.G.P…” , así como “…el avalúo y posterior remate del bien dado en garantía, hasta la concurrencia del crédito, previo secuestro del mismo…”.

A pesar de lo difuso y contradictorio de varios de los argumentos expuestos, el sustento central de lo decidido puede resumirse así:

A. Con relación a ACCION FIDUCIARIA S.A.

Aunque es vocera y administradora del FIDEICOMISO FA -2128 PROYECTO PORTUARIO , patrimonio autónomo a quien “…se le transfirió el bien inmueble que es materia de este proceso judicial, y por lo tanto legitimada para actuar en calidad de demandada…” , la empresa ACCION FIDUCIARIA S.A. debe ser “…excluida del proc eso como demandada directa …”, pues al estar probado que el inmueble hipotecado “… pertenece al patrimonio de la demandada NICOLE DURANGO, es claro q