TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2021-00018-01-(25-10-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, octubre veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021).

REF. ACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación de sentencia. Radicación No. 76109-31-03-002-2021-00018-01.

I. OBJETO

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. contra la sentencia anticipada proferida el 20 de septiembre de 2021 por JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO

DE BUENAVENTURA.

II. DATOS DEL PROCESO CON

INCIDENCIA EN LOS REPAROS

CONCRETOS SOMETIDOS A EXAMEN DEL

TRIBUNAL.

1. La demanda y sus fundamentos de hecho.

1.1. Pidió el ciudadano MARIO RESTREPO protección a los derechos colectivos de quienes “…se movilizan en silla de ruedas…”. En ese sentido solicit ó ordenar a TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A. que construya “…unidad sanitaria pública apta para ciudadanos con movilidad reducida que se desplacen en silla de rue das, cumpliendo normas ntc y normas Icontec, en un término NO MAYOR A 30 DÍAS en la agencia o sede accionada…”.

Adujo que en la ciudad de Buenaventura, la accionada

normas ntc y normas Icontec, en un término NO MAYOR A 30 DÍAS en la agencia o sede accionada…”.

Adujo que en la ciudad de Buenaventura, la accionada presta sus servicios en un inmueble que no cuenta con baño público apto para ciudadanos que se movilizan en silla de ruedas.ACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-002-2021-00018-01.

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2. Postura asumida por TIENDAS D1

KOBA COLOMBIA S.A.S.

Se opuso a las pretensiones del actor popular aduciendo, centralmente, que “…ya se tiene un cronograma de trabajo para la adecuación del servicio sanitario accesible conforme a la normativa técnica colombiana, y cuyo plazo de ejecución y finalización de la obra está previsto para el 21 de agosto de 2021…”. Bajo ese contexto propuso las excepciones que denominó “Inexistencia de la vulneración, daño, amenaza actual contra los derechos colectivos alegados”; “Insuficiencia probatoria”, y “Demanda temeraria”

3. PRUEBAS

Se practicó INSPECCION JUDICIAL la sede de la accionada, en la cual se constató la construcción y/o adecuación de baño para personas con capacidad reducida.

4. La sentencia de primera instancia

Declaró carencia actual de objeto por hecho superado tras considerar que aunque para el momento de ejercer la acción constitucional no existía en la sede de TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A. un

4. La sentencia de primera instancia

Declaró carencia actual de objeto por hecho superado tras considerar que aunque para el momento de ejercer la acción constitucional no existía en la sede de TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A. un baño para las personas que se movilizan en silla de ruedas, una vez fue notificada del trámite dicha sociedad “…se dio a la tarea de iniciar la obra, la cual efectivamente fue terminada según lo constató el Despacho en visita realizada el 9 de septiembre del año que discurre…”.

Finalmente condenó en costas al extremo pasivo y fijó agencias en derecho en cuantía de un (1) SMMLV.

5. El recurso de apelación (parte demandada)

PRIMER REPARO

Plantea que pretensión del actor popular relacionada con el reconocimiento de l incentivo económico debió ser desestimada de plano por cuanto la norma que lo preveía fue derogada en la Ley 1425 de 2010.ACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-002-2021-00018-01.

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SEGUNDO REPARO Cuestiona la condena en costas que le fue impuesta en el fallo, pues a su juicio, ello “…solamente procede en aquellos casos en los que haya una parte vencida en el proceso… ”, y además debe existir en el expediente prueba de que se causaron, así como analizar “…la duración de la gestión realizada por el actor popular (…) la naturaleza, la calidad…”, entre otros aspectos.

que haya una parte vencida en el proceso… ”, y además debe existir en el expediente prueba de que se causaron, así como analizar “…la duración de la gestión realizada por el actor popular (…) la naturaleza, la calidad…”, entre otros aspectos.

En el presente caso, agrega, nada hay de eso, ya que el demandante “ …ni siquiera acudió a audiencia de pacto de cumplimiento…”; no actuó por conducto de apoderado judicial , y tampoco aportó prueba alguna, “…ni siquiera sumaria, que permita evidencia (sic) una vulneración de los derechos que allega como vulnerados…”.

III. CONSIDERACIONES

1. La coexistencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de irregularidades con virtualidad de invalidar total o parcialmente lo actuado es asunto fuera de discusión. En tales condiciones, la decisión a proferir en esta instancia superior será, naturalmente, de mérito.

2. Puesto que solo el extremo pasivo apeló la sentencia de primera instancia, esta Sala, acatando lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del C. G. del Proceso, tiene competencia para examinar dicha providencia “…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”1 , y “ …solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”.

3. De cara a los dos ( 2) reparos concretos de la sociedad accionada, la Sala reflexiona de la siguiente guisa:

3.1. Al proveer sobre la pretensión del actor popular atinente al reconocimiento de incentivo econó mico (artículo 34 de la Ley 472 de 1998), la sentencia apelada claramente señaló que como dicho beneficio “…fue

3.1. Al proveer sobre la pretensión del actor popular atinente al reconocimiento de incentivo econó mico (artículo 34 de la Ley 472 de 1998), la sentencia apelada claramente señaló que como dicho beneficio “…fue derogado por la Ley 1425 de 2010 , en consecuencia, no hay lugar a conceder tal pretensión…”.

En tales condiciones el primer reparo no se abre paso,

1 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley …”.ACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-002-2021-00018-01.

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pues el fallo apelado jamás hizo el reconocimiento económico combatido por la recurrente.

3.2. El artículo 38 de la Ley 472 de 19982 [por el cual se regulan las acciones populares y de grupo] prescribe que en materia de COSTAS el Juez aplicará las disposiciones pertinentes del procedimiento civil, esto es, el artículo 365 del Código General del Proceso.

El numeral 1º de la mentada disposición señala que “…Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorabl emente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código…”.

Y el numeral 8º del mismo artículo dispone que “…solo habrá lugar a costas cuando en el expedi ente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”.

Y el numeral 8º del mismo artículo dispone que “…solo habrá lugar a costas cuando en el expedi ente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”.

3.3. A la luz de l anterior marco legal es incontestable que no concurren los presupuestos para fulminar condena en costas , en la primera instancia, a TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S . Primer amente, porque no fue vencida en el proceso, toda vez que la terminación de éste acaeció por carencia actual de objeto [hecho superado], a consecuencia de la conducta positiva y autónoma desarrollada por la accionada, con la cual se superó la afectación colectiva denunciada por el actor popular.

La Corte Suprema de Justicia , en un caso análogo, precisó lo siguiente:

“…Frente a la no imposición de costas a cargo de la allá demandada, itérese, Servientrega S.A., tampoco resulta viable la injerencia de esta especial jurisdicción al no advertirse arbitrariedad en la tesis sostenida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín.

Ello, por cuanto la disposición 365 del C.G.P.3 es diáfana en señalar: “(…) se condenarán en costas a la parte vencida en el pr oceso (…)” (negrillas de la Sala).

2 “…Artículo 38. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una

condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinad os al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar… ” 3 Aplicable por remisión expresa de la regla 38 de la Ley 472 de 1998.ACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-002-2021-00018-01.

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Del contraste de tal expresión normativa con el asunto auscultado, emerge diamantino que al finalizarse el trámite confutado por la superación de la afectación de los derechos colectivos de las personas con movilidad red ucida como resultado del actuar autónomo de la entonces justiciada, no existe un extremo de la lid sometido a quien asignar la antelada carga económica…” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC7941-2019 del 17 de junio de 2019. Radicación No. 05001-22-03-000-2019-00190-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona]

Y en segundo lugar, porque en el legajo digitalizado no obra comprobación de alg ún gasto efectuado por el actor popular [notificaciones, la difusión del aviso, las publicaciones en diarios, o los gastos periciales].

Tolosa Villabona]

Y en segundo lugar, porque en el legajo digitalizado no obra comprobación de alg ún gasto efectuado por el actor popular [notificaciones, la difusión del aviso, las publicaciones en diarios, o los gastos periciales]. A lo cual cabe agregar que éste no compareció a la audiencia de pacto de cumplimiento, ni a la inspección judicial . Así que, desde esta perspectiva, la condena en costas también era improcedente [numeral 8 del canon 365 del C.G.P.].

En un caso con aristas similares, el Consejo de Estado dijo recientemente:

“…[..] se destaca que el fallo del Tribunal Administrativo de Santander no accedió a la totalidad de las pretensiones del demandante, así como tampoco, or denó acciones restaurativas en contra del demandado, ya que, en el curso del proceso se habían superado las circunstancias que violentaban los derechos de la colectividad, razones que en consideración de la Sala ameritaban que el fallador de primera instancia motivara la decisión y verificara la efectiva causación de costas en el proceso.

Ahora bien, se observa que DISTRAVES S.A. propendió por realizar las actividades y adecuaciones indispensables en la planta de procesamiento avícola, desposte y derivado s cárnicos ubicada en la Vereda el Diamante del Valle de Guatigüara del Municipio de Piedecuesta (Santander), para controlar las emisiones que afectaban la calidad de vida de los residentes del sector, tanto así, que en el informe de visita técnica realiza da por el Coordinador de Control de Seguimiento de la CDMB en el año 2018, no se registraron olores ofensivos ni indebido tratamiento de aguas residuales.

informe de visita técnica realiza da por el Coordinador de Control de Seguimiento de la CDMB en el año 2018, no se registraron olores ofensivos ni indebido tratamiento de aguas residuales.

Adicional a esto, no se evidencia que en el curso del proceso el actor haya incurrido en gastos tal es como publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de traslado de testigos, así como tampoco, en costos por la representación de un abogado, ya que actuó en nombre propio, siendo su última act ividad procesal el oficio presentado el día 16 de julio de 2012 visto a folios 545 aACCIÓN POPULAR promovida por MARIO RESTREPO contra TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S. Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-002-2021-00018-01.

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548 del expediente, lo que evidencia que no hubo efectiva causación de costas.

En razón a lo expuesto, considera la Sala que no debe imponérsele condena en costas a la pa rte demandada, pues, aunque existió vulneración del derecho, la misma fue conjurada antes de la sentencia que diera fin a la primera instancia …” [Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 1 de junio de 2020. Radicación No. 68001-23-33-000-2010-00384-01]

3.4. El segundo reparo, ergo, tiene bienandanza.

IV. PARTE DISPOSITIVA

En mérito de lo brevemente expuesto, la Sala Civil

3.4. El segundo reparo, ergo, tiene bienandanza.

IV. PARTE DISPOSITIVA

En mérito de lo brevemente expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley REVOCA el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia anticipada proferida el 20 de septiembre de 2021 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA en el presente pro ceso. En su lugar se dispone que NO HAY LUGAR a imponer condena en COSTAS a la accionada TIENDAS D1 KOBA COLOMBIA S.A.S . En lo demás, SE CONFIRMA el fallo recurrido

SIN COSTAS en la segunda instancia, pues la alzada tuvo buen suceso. La presente providenc ia será notificada a las partes por estado como lo dispone el inciso 3° artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el cual será electrónico y con inserción del texto completo de la misma, como lo indica el artículo 9° ejúsdem.

Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Radicación 76-109-31-03-001-2021-00018-01

JUAN RAMON PEREZ CHICUE ORLANDO QUINTERO GARCIA Radicación 76-109-31-03-001-2021-00018-01 Radicación 76-109-31-03-001-2021-00018-01