TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-003-2018-00036-01-(17-07-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado sustanciador: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, julio diecisiete (17) de dos mil veinte (2020).

REF: Proceso EJECUTIVO promovido por EMPRESA DE

SERVICIOS Y TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA

S.A.S. “EMSERTELBUEN S.A.S.” contra COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. Apelación de Sentencia. Radicación Nacional 76-109-31-03-003-2018-00036-01.

I. CUESTION

La parte apelante ( EMPRESA DE SERVICIOS Y TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA S.A.S. “EMSERTELBUEN S.A.S.”) no sustentó su alzada dentro del término1 prescrito en el inciso tercero del artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020 (cinco días) , tal como puntualmente lo había dispuesto la Sala por auto del 12-06-2020 (folios 11 a 13 cdo. 5°).

Con invocación de esa circunstancia la parte demandada (no recurrente) pide declar ar DESIERTO el mentado recurso. Adicionalmente pide imponer a su contraparte la multa de que trata e l numeral 14 del artículo 78 del CGP, toda vez que , afirma, no cumplió con el deber de enviarle por correo electrónico copia del extemporáneo escrito de sustentación.

II. SE CONSIDERA

14 del artículo 78 del CGP, toda vez que , afirma, no cumplió con el deber de enviarle por correo electrónico copia del extemporáneo escrito de sustentación.

II. SE CONSIDERA

“…Los jueces, al aplicar e interpretar la ley, no son autómatas, sobre ellos gravita la delicada tarea axiológica de su sensible transformación evolutiva y su constante adaptación dinámica, racional y

1 Lo hizo de manera extemporánea.Proceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 2

coherente, en procura de las garantías y derechos instituidos por el ordenamiento, la rectitud, eficacia y eficiencia de la administración de justicia , desde luego que son sus garantes primarios y genuinos…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 -06-2009. Expediente 11001-02-03-000-2005-00251-01)

1. Este despacho toma punto de partida en la luminosa reflexión que antecede para dejar puntualizado que si en éste caso se tratara de aplicar irreflexivamente [como autómatas ] el segmento final del inciso tercero del ar tículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020 , bastaría transcribirlo y seguidamente señalar que durante los cinco días allí indicados la parte apelante no compareció oportunamente a sustentar ante el ad-quem sus reparos (cosa que ya había hecho ante el a -quo), para colegir que se debe imponer la sanción consistente en declarar desierta la alzada.

la parte apelante no compareció oportunamente a sustentar ante el ad-quem sus reparos (cosa que ya había hecho ante el a -quo), para colegir que se debe imponer la sanción consistente en declarar desierta la alzada.

Pero como ese no es el rol del operador judicial [de ser así, un software podría fungir como tal], este magistrado sustanciador considera que la sanción en comento solo tiene razón de ser cuando la parte recurrente no sustent a su apelación , oportunamente claro, bien ante el a -quo [dentro de los tres días siguientes a la audiencia en la cual fue interpuesta , según los incisos 2 y 3, numeral 3, art. 322 del CGP] o ante el ad-quem [dentro del término de cinco días prescrito por el artículo 14 del Decreto Leg islativo 806 de 2020] , pues es a falta de esa sustentación que el juez de segunda instancia se queda sin saber cuál es el malestar o disenso del apelante frente al fallo de primera, y qué es lo que éste pretende corregir en una instancia superior.

De hecho, si el apelante no argumenta o sustenta su alzada, el juez de segundo grado a ndaría a tientas a la hora de determinar el agravio del apelante . He ahí “…la trascendencia de la sustentación del recurso…” la cual “…se soporta en que el propio recurre nte es insustituible en la labor de medir el malestar frente a la sentencia recurrida, porque aquel es quien sabe, como el que más, la dimensión y extensión de su inconformidad. En ese escenario, el juez de segunda instancia no puede suplantar a la parte i nteresada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para fijar qué es

dimensión y extensión de su inconformidad. En ese escenario, el juez de segunda instancia no puede suplantar a la parte i nteresada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para fijar qué es “lo desfavorable” al recurrente , pues tal intervención además de inopinada y sorpresiva, quedaría a salvo de cualquier posibilidad de réplica, y por lo mismo de control de la s partes; así, ante unaProceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 3

construcción hecha por el juez en la sentencia de segunda instancia, mediante la cual define a última hora, qué considera desfavorable al apelante, este mismo podría verse sorprendido y sin más opciones. (..) Como corolario de todo lo dicho, queda la afirmación de que el juez de segundo grado no es libre en la definición de los contornos de su competencia, ni puede concretar sin ataduras “qué es lo desfavorable al apelante”, para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo. Tal es el genuino sentido del principio tantum devolutum quantum apelattum, de este modo ya no es posib le la apelación general (appellatio generalis respectu causae non valet) , pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “ apud acta” en el que bastaba con decir “ apelo”…” (Sala de

(appellatio generalis respectu causae non valet) , pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “ apud acta” en el que bastaba con decir “ apelo”…” (Sala de Casación Civil, s entencia del 8 de septiembre de 2009. Magistrado ponente Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. Expediente No. 11001-3103-035-2001-00585-01).

2. Ahora bien: la discrepancia suscitada entre las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia alrededor de si la no sustenta ción de la apelación EN LA AUDIENCIA de segunda instancia (art. 322 CGP) debe aparejar la deserción del recurso a pesar de haber sido sustentado éste ante el juez a-quo, al parecer fue zanjada el 1209-2019 por el supremo tri bunal constitucional del país respaldando este último entendimiento (de la Sala de Casación Civil) , tras resaltar “…la importancia del principio de oralidad procesal en el ordenamiento jurídico colombiano…”.

Se dice “al parecer”, porque a la fecha de este auto (10 meses después) no se conoce la providencia respectiva (que según se anunció en el comunicado No. 35 del 11 y 12 de septiembre de 2019 , correspondería a la sentencia SU-418 de ese año ). Seguramente por ello es que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha seguido insistiendo en su postura (que es la misma de la Sala Segunda de Decisión 2 que preside el magistrado que suscribe esta providencia) según la cual “…si el recurrente sustenta el recurso de apelación,

Casación Laboral de la Corte ha seguido insistiendo en su postura (que es la misma de la Sala Segunda de Decisión 2 que preside el magistrado que suscribe esta providencia) según la cual “…si el recurrente sustenta el recurso de apelación, previo a la audiencia a que alude el citado artículo 327, al momento de interponerlo o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, expresando con suficiencia «las razones de su inconformidad con

2 Con salvamento del voto del Dr. ORLANDO QUINTERO GARCIAProceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 4

la providencia apelada» que es lo que, según el artículo 322 ejusd em, señala, no habría lugar a exigirle a la parte una doble sustentación, es decir, que adicional a la presentada ante el a -quo, realice otra ante el superior. Por lo que la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la declaratoria de deserción del recurso, porque si fundamentó su disconformidad ante el aquo, bien al término de la diligencia donde se dictó la sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso 2º, artículo 322 del Código General del Proceso), es viable decidir su censura, en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e intervinientes en un litigio, derec hos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de

censura, en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e intervinientes en un litigio, derec hos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de justicia, defensa, contradicción y doble instancia …” (sentencia STL4007-2020 de fecha 17 de junio de 2020, magistrado ponente Dr. GERARDO BOTERO ZULUAGA).

3. Es indiscutible, en todo caso, que el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, vigente desde el 04 -07-2010 y aplicable, según se lee en su parte motiva , “…en los procesos en curso y los que se inicien luego de la expedición de este decreto… ”, sustrajo de la oralidad el trámite de la apelación de sentencias, al disponer que “…ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes . De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado…”.

En tales condiciones , no resulta asonante con el postulado constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la C.P.) declarar DESIERTO un recurso de apelación que ya fue sustentado ante el juez de primera instancia , solo porque ante el adquem el recurrente no lo sustentó oralmente (antes de la vigencia del De creto

de la C.P.) declarar DESIERTO un recurso de apelación que ya fue sustentado ante el juez de primera instancia , solo porque ante el adquem el recurrente no lo sustentó oralmente (antes de la vigencia del De creto Legislativo 806 de 2020) o p or escrito (en vigencia de éste) . O que, como aquí ocurre, lo hizo extemporáneamente . Es decir, sacrificando el derecho de rango superior a la doble instancia (artículo 31 de la C.P.) 3, por una exigencia procesal cuya aplicación a ciegas o irreflexiva termina imponiendo una duplicidad no solo inútil sino opuesta a la teleología del decreto legislativo

3 “…Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley…”Proceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 5

que la consagró, a saber, conjurar la crisis que la pandemia de la Covid -19 ha generado en la administración de justicia [para el caso del artículo 14, en la definición de las apelaciones de sentencias a través de audiencias presenciales o virtuales], toda vez que , según los términos de la parte motiva del mismo, “…las medidas adoptadas en materia de justicia bajo el amparo de la emergencia declarada en el Decreto 417 de 2020 resultan insuficientes frente al grave impacto que en relación con la prestación del servicio de justicia ha producido la prolongación de las medidas de aislamiento, situación que no podía ser prevista al inicio de la emergencia

frente al grave impacto que en relación con la prestación del servicio de justicia ha producido la prolongación de las medidas de aislamiento, situación que no podía ser prevista al inicio de la emergencia sanitaria….”, todo lo cual “ …ha tenido graves consecuencias tanto en materia de acceso a la administración de justicia, así como en relación con los sujetos que actúan ante las autoridades judiciales. Así, los ciudadanos se han vist o limitados en sus posibilidades de acudir a la justicia para reclamar sus derechos o dirimir controversias; de igual manera, se ha ocasionado una grave crisis económica para los abogados litigantes y sus trabajadores, cuando aquellos han constituido socie dades para la asistencia y defensa legal, quienes no han podido continuar con la labor de la que derivan su sustento y que depende del desarrollo de las etapas procesales… ” (páginas 7 y 8 del citado decreto legislativo).

En este sentido es important e memorar que “…[C]uando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia ‘prevalecerá el derecho sustancial’, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio…” (T-974/03).

A la sazón, el juez incurre en EXCESO RITUAL MANIFIESTO cuando al actuar con “…apego estricto a las reglas procesales…” termina obstaculizando “…la materialización de los

A la sazón, el juez incurre en EXCESO RITUAL MANIFIESTO cuando al actuar con “…apego estricto a las reglas procesales…” termina obstaculizando “…la materialización de los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones judiciales justas4. En otras palabras, por la ciega obediencia

4 Aunque desde sus orígenes esta Corte desarrolló el principio de prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal (Ver, por ejemplo, las Sentencias C -004 de 1992 y T -012 de 1992), en materia de tutela contra providencias judiciales, tuvo aplicación con considerable posterioridad. Así, en la Sentencia T-1306 de 2001 esta Corporación comenzó precisando que, si bien las normas procesales son constitucionalmente legítimas, no pueden convertirse en un obstáculo para la vigencia delProceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 6

al derecho procesal, el funcionario judicial abandona su rol como garante de la normatividad sustancial, para adoptar decisiones desproporcionadas y manifiestamente incompatibles con el ordenamiento jurídico5. Bajo este supuesto, la validez de la decisión adoptada judicialmente no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales, sino que además depende de la protección de los derechos sustanciales6. Por ello, ha sostenido la Corte, el sistema procesal moderno no puede utilizarse como una razón válida para negar la satisfacción de tales prerrogativas, en la medida que la existencia de las reglas procesales se justifica a partir del contenido material que

moderno no puede utilizarse como una razón válida para negar la satisfacción de tales prerrogativas, en la medida que la existencia de las reglas procesales se justifica a partir del contenido material que propenden7. En consecuencia, en este segundo escenario, el juez de tutela deberá hacer uso de sus facultades constitucionales cuando la exigencia realizada por la autoridad competente, en el caso particular y concreto, se advierta como un apego extremo a las reglas procedimentales, que sin justificación razonable y dada la imposibilidad para cumplir con la carga procesal impuesta, su postura solo puede ser catalógala como desproporcionada, en virtud de los hechos y medios que rodean la presunta afectación de los derechos fundamentales8…”.

4. Tomando pie en las consideraciones que anteceden, el Tribunal dispondrá que la sustentación escrita presentada por la parte demandante en la oportunidad consagrada por el inc. 2, num. 3 del artículo 322 del C.G.P. ante el juez de primera instancia (folios 226 a 230 cdo. ppal.) habilita su derecho a acceder a la segunda instancia respecto de la sentencia de primera instancia proferida en la presente casuística, y por ende impide la deserción por la cual aboga la parte demandada.

Por otra parte, en procura de garantizar el derecho de contradicción a la parte no recurrente, se dispondrá que a partir de l día

derecho sustancial y la supremacía de los derechos inalienables del ser humano . Por esta razón, de hallarse que el juez de instancia incurrió en un error en la apreciación de la norma sustancial p or una exigencia procedimental desproporcionada, debería considerarse que actuó con un exceso ritual

hallarse que el juez de instancia incurrió en un error en la apreciación de la norma sustancial p or una exigencia procedimental desproporcionada, debería considerarse que actuó con un exceso ritual manifiesto. Este yerro procesal se reiteró a lo largo del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, hasta que paulatinamente se incorporó como una modalidad del defecto procedimental (Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T -1123 de 2002, T -950 de 2003, T -289 de 2005, T -1091 de 2008, T-091 de 2008, T -052 de 2009, T -264 de 2009, T -268 de 2010, T -429 de 2011, T -893 de 2011, T-213 de 2012, T-926 de 2014 y SU-454 de 2016). 5 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 6 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-131 de 2002, T -268 de 2010, SU -636 de 2015 y SU -215 de 2016. 7 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-1306 de 2001 y T-579 de 2006. 8 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-573 de 2017.Proceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 7

siguiente a la notificación por estado electrónico de la presente providencia, gozará de los cinco (5) días de traslado a que alude el penúltimo inciso del artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, para que, si a bien lo

siguiente a la notificación por estado electrónico de la presente providencia, gozará de los cinco (5) días de traslado a que alude el penúltimo inciso del artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, para que, si a bien lo tiene, se pronuncie por escrito (link https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal9superior-de-buga-sala-civil-familia/100) frente a la sustentación escrita que de los reparos hizo la parte actora ante el juzgado a-quo. Para tal efecto, a la notificación por esta do electrónico de este auto se anexará el escrito de sustentación antes mencionado.10

5. Por último, se desestimará la solicitud de imposición de multa a la parte recurrente, pues dada la extemporaneidad d el documento

(sustentación en segunda instancia) de cuya falta de remisión por correo electrónico se duele, no surt e efecto alguno en el proceso , según se dijo precedentemente. En tales condiciones, mal podría producir el efecto sancionatorio que propone la parte no recurrente.

Y aunque en ese sentido no formuló petición alguna, cumple señalar -a la parte demandadaque la indebida representación que a su juicio se presenta respecto de la parte actora por causa de la sustitución del poder (irregular, en su sentir) efectuada por la anterior mandatari a judicial de dicho extremo, es asunto que solo incumbe plantear a la parte indebidamente representada (inc. 3° articulo 135 del C.G. del Proceso).

DECISIÓN

1. SE DESESTIM AN las peticiones de la parte demandada tendientes a (i) declarar desierto el recurso de apelación formulado

DECISIÓN

1. SE DESESTIM AN las peticiones de la parte demandada tendientes a (i) declarar desierto el recurso de apelación formulado por la parte actora, y (ii) imponer a la parte recurrente la multa de que trata el numeral 14 del artículo 78 del C.G. del Proceso.

2. CÓRRASE TRASLADO por cinco (5) d ías a la parte demandada (no recurrente) del escrito de sustentación presentado por la parte actora ante el juez de primera instancia (folios 226 a 230 cdo. 1o). El aludido término correrá a partir del d ía siguiente al de la notificaci ón por estado electrónico del presente auto (al cual se accede a través de l siguiente link

https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-buga-sala-civil-familia/100. Además, la secretaría de la Sala Civil

10 El traslado ordenado por auto del 12 -06-2020, FUE DE LA SUSTENTACION EXTEMPORANEA . No de la sustentación presentada en término ante el juzgado de primera instancia.Proceso de ejecución. Demandante: EMSERTELBUEN SAS. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01. 8

Familia del T ribunal Superior de Buga, puede ser contactada a través del correo electrónico Sscivfabuga@cendoj.ramajudicial.gov.co y la ventanilla virtual a la que puede acceder a través de la página web

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Familia del T ribunal Superior de Buga, puede ser contactada a través del correo electrónico Sscivfabuga@cendoj.ramajudicial.gov.co y la ventanilla virtual a la que puede acceder a través de la página web https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-buga-sala-civil-familia/avisosalascomunidades; allí podrán formular las inquietudes o dificultades que eventualmente presenten para acceder al estado electrónico).

3. A la notificación antes mencionada , la Secretaría de la Sala anexará, en formato PDF , copia del escrito de sustentaci ón obrante a folios 226 a 230 del cuaderno principal.

4. Cumplido lo anterior se proferirá sentencia escrita de segunda instancia , la cual “ …se notificará por estado… ” (penúltimo inciso, articulo 14 Decreto Legislativo 806 de 2020) . Por supuesto, se trata del estado virtual o electrónico contemplado por el artículo 9° ejusdem.

NOTIFIQUESE

El Magistrado sustanciador

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-109-31-03-003-2018-00036-01