TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-003-2020-00032-01-(18-08-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Yhana

Milet Alarcón Polo contra la Nueva EPS . Vinculados: la Empresa de Transporte y Logística el Triunfo; la Junta De Calificación De Invalidez Del Valle Del Cauca y otros.

Radicación: 76-109-31-03-003-2020-00032-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 090 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 012 del 9 de julio de 2020 proferido por el Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura, proveído mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura , mediante el fallo de tutela n°. 012 del 9 de julio de 2020, amparó los derechos fundamentales de Yhana Milet Alarcón Polo. Consideró que es evidente la afectación a los derechos fundamentales al

del 9 de julio de 2020, amparó los derechos fundamentales de Yhana Milet Alarcón Polo. Consideró que es evidente la afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la accionante, al constatarse que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las cuales constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad , debido a las precarias condiciones de salud en que se encuentra, hecho que la imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo, afirmación que, se itera, se tomará por cierta en tanto no fue controvertida por las accionad as. En este sentido, advirtió que el pago de las incapacidades que superan los 540 días recae sobre la Nueva EPS, con base en la obligación impuesta por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 2018.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

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Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó al representante legal de la Nueva EPS proceda a continuar con el pago de las incapacidades que venía recibiendo la accionante YHANA MILET ALARC ÓN POLO desde el mes de marzo de 2020, hasta la culminación de la misma1.

El apoderado especial de la Nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó argumentando que le corresponde directamente a la Administradora de

hasta la culminación de la misma1.

El apoderado especial de la Nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó argumentando que le corresponde directamente a la Administradora de Pensiones Porvenir, liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor de la accionante Yhana Milet Alarcón Polo , de conformidad con lo preceptuado en el art. 23 del Decreto 2463 de 2001 y el art. 227 del CST, el cual es claro al manifestar que le compete a la AFP donde se encuentre afiliado el usuario, cumplir con sus obligaciones de reconocer incapacidades superiores a los 180 días . En consecuencia, la e ntidad accionada requiere que, por vía de impugnación, se revoque la decisión de primera instancia2.

II. CONSIDERACIONES

En la presente causa, se encuentra acreditado que la accionante Yhana Milet Alarcón Polo el 22 de junio de 2018 sufrió un accidente de tránsito y debido a la lesión ocasionada en su miembro superior izquierdo, los médicos tratantes le han expedido una serie de incapacidades que superan los 540 días. Ahora bien, según lo expuesto por la gestora, debido al confinamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional, la Nueva EPS suspendió la programación de citas de control hasta el 14 de mayo de 2020. Por lo anterior, del 2 de abril al 13 de mayo de l presente año no le expidieron certificados de incapacidad.

En este sentido, previa revisión del expediente, se observa que los médicos tratantes, adscritos a la Nueva EPS, le expidieron a la accionante incapacidades

presente año no le expidieron certificados de incapacidad.

En este sentido, previa revisión del expediente, se observa que los médicos tratantes, adscritos a la Nueva EPS, le expidieron a la accionante incapacidades ininterrumpidas del 22 de junio de 2018 al 1 de abril de 2020 y del 14 de mayo de del presente año a la fecha 3, por los diagnósticos de (i) traumatismo del nervio mediano a nivel de la muñeca y de la mano ; (ii) fractura de la diáfisis del cubito y del radio; (iii) fractura de la epífisis superior del cubito; (iv) fractura de la epífisis

1 Fls. 194 a 206, c. 1. 2 Fls. 224 a 229, ib. 3 Fls. 72, 73 y 263, ib.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 inferior del radio; (v) desarreglo articular, no especificado y (vi) dolor en miem bro. Así las cosas, advierte la Sala que la incapacidad de la promotora deviene de un mismo padecimiento y la ausencia de valoración médica para la expedición de los certificados de incapacidad en el periodo comprendido entre el 2 de abril hasta el 13 de mayo de 2020 , acontece a las dificultades en la prestación del servicio de salud, inherentes a la situación que atraviesa actualmente el país a causa de la pandemia por la propagación del Covid-19 en el territorio colombiano.

Bajo el prenotado contexto , advirtiendo que el Juez constitucional se encuentra

salud, inherentes a la situación que atraviesa actualmente el país a causa de la pandemia por la propagación del Covid-19 en el territorio colombiano.

Bajo el prenotado contexto , advirtiendo que el Juez constitucional se encuentra imposibilitado para ordenar el pago de incapacidades laborales que no hayan sido dictaminadas por el médico tratante4 y, además, resaltando que el a quo no emitió pronunciamiento alguno en lo referente a esta específica situación, se ordenará a la Nueva EPS proceda a programar una cita de valora ción médica a Yhana Milet Alarcón Polo, procurando que, previo análisis de la historia clínica y la revisión física de la paciente, el médico tratante determine si hay lugar a expedir certificado de incapacidad del 2 de abril al 13 de mayo de 2020 , teniendo en cuenta que la Nueva EPS no podrá negarse a expedir la incapacidad retroactiva, siempre que el profesional de la salud bajo un criterio, estrictamente médico , la considere procedente.

Ahora bien, e n punto de la impugnación presentada , esto es, a qué entidad le corresponde asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días, memórese que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales y el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema

4 Corte Constitucional, sentencia T-581 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño : En ocasiones anteriores ha indicado esta Corporación que el pago de incapacidades laborales por medio de la acción de tutela procede de manera excepcional por los siguientes motivos: (i) En primer lugar, en razón a que el pago de las

indicado esta Corporación que el pago de incapacidades laborales por medio de la acción de tutela procede de manera excepcional por los siguientes motivos: (i) En primer lugar, en razón a que el pago de las incapacidades reemplaz a el salario del trabajador durante el tiempo que, por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores. Por este motivo, se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. (ii) En segundo término, por cuanto el pago de las incapacidades médicas constituye una garantía del derecho a la salud del trabajador, en tanto con el pago de las mismas aquél puede recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse anticipadamente a sus actividades habituales con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia. Finalmente, (iii), dado que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta. Estas tres razones constituyen los criterios jurisprudenciales por los cuales la acción de tutela es procedente de manera excepcional para reclamar el pago de incapacidades laborales debido a la importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana. No obstante, aunque parezca obvio, para que proceda la acción de tutela para el cobro de estas prestaciones se requiere que exista una prescripción médica emitida por el profesional médico autorizado que determine la existencia de la incapacidad laboral, de lo contrario, no le está dado al juez de tutela por ningún motivo ordenar la cancelación de

tutela para el cobro de estas prestaciones se requiere que exista una prescripción médica emitida por el profesional médico autorizado que determine la existencia de la incapacidad laboral, de lo contrario, no le está dado al juez de tutela por ningún motivo ordenar la cancelación de incapacidades laborales.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 General de Seguridad Social , de conformidad a la normatividad que rige esta temática.

Significa que las incapacidades correspo ndientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas económicamente por el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013); las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad al art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (T-097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable, y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días

el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconoci da por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un su bsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador . Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Ahora, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existiría una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social5, pero el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio

5 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulac ión legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virt ud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuic io de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades

artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuic io de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización , contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral.”.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos

aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacion al reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

Igualmente, la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015–, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.6 (Negrilla pertenece al texto)

Atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador , en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las EPS no es posible liberar

Atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador , en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las EPS no es posible liberar a la entidad impugnante de dicha obligación, sin que sea aceptable el argumento de la Nueva EPS concerniente a que la responsabilidad del pago de las

6 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 incapacidades de Yhana Milet Alarcón Polo le corresponde al fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

En la presente causa está claro que desde el 14 de enero de 2020, las incapacidades emitidas a la accionante superaron los 54 0 días7, por lo cual, sin perjuicio del resultado de la valoración médica que deberá efectuarse a Yhana Milet Alarcón Polo para verificar la incapacidad del 2 de abril al 13 de mayo del presente año, le corresponde a la Nueva EPS, por disposición legal y jurisprudencial, asumir el pago del subsidio por las incapacidades pendientes -según se precisó en el escrito de tuteladesde el 1 de marzo de 2020, las cuales ya han sido emitidas por los médicos tratantes de la gestora.

Adicionalmente, contrario a lo manifestado por la Nueva EPS en el libelo impugnaticio, si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del

ya han sido emitidas por los médicos tratantes de la gestora.

Adicionalmente, contrario a lo manifestado por la Nueva EPS en el libelo impugnaticio, si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, mediante dictamen n.° 55162483 - 7384 del 7 de julio de 2020, determinó que la pérdida de capacidad laboral de Yhana Milet Alarcón Polo era de 36.46%; ciertamente, esta no es una situación que imposibilite el reconocimiento y pago de las incapacidades que se le hayan generado ante su precaria condición de salud.

El efecto, que prima facie la PCL dictamine a la accionante con 36.46% y esto la imposibilite para acreditar los requisitos exigidos por la normatividad laboral para ser derechosa de la pensión por invalidez, en manera alguna, es una circunstancia que coarte la posibilidad d el reconocimiento y pago de las incapacidades que se le siguieron generando (las cuales superan los 540 días continuos) ante su frágil estado de salud que le impide reincorporarse a su lugar de trabajo.

Es que el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad labora l, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %”8 (Destaca la Sala).

Entonces, es claro que la pérdida de capacidad laboral dictaminada a la accionante no es óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades

7 Fls. 72 a 73, c. 1.

Entonces, es claro que la pérdida de capacidad laboral dictaminada a la accionante no es óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades

7 Fls. 72 a 73, c. 1. 8 Corte Constitucional, sentencia T-008 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 generadas, obligación que normativamente le corresponde a la Nueva EPS satisfacer.

De manera que la sentencia impugnada será modificada, en punto de ordenar a la Nueva EPS reconozca y pague las incapacidades laborales emitidas desde el día 1 de marzo de 2020 por los médicos tratantes a Yhana Milet Alarcón Polo , las cuales superan los 541 días, hasta que la accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida la pensión de invalidez.

Adicionalmente, se ordenará a la entidad accionada proceda a programar una cita de valoración médica a Yhana Milet Alarcón Polo, para que, previo análisis de la historia clínica y la revisión física a la paciente, el médico tratante determine la procedencia de expedir certificado de incapacidad del 2 de abril al 13 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que la Nueva EPS no podrá negarse a expedi r la incapacidad retroactiva, siempre que el profesional de la salud bajo su criterio, estrictamente médico, la considere procedente.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal

incapacidad retroactiva, siempre que el profesional de la salud bajo su criterio, estrictamente médico, la considere procedente.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de tutela n.° 012 del 9 de julio de 2020 proferida por el Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura. En su lugar, ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague , a Yhana Milet Alarcón Polo , las incapacidades laborales emitidas desde el día 1 de marzo de 2020 por los médicos tratantes, las cuales superan los 541 días, hasta que la accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, le sea reconocida la pensión de invalidez.

Segundo: ADICIONAR la sentencia de tutela n.° 012 del 9 de julio de 2020 proferida por el Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura . En el sentido de ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que , en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a programar una cita de valoración médica a Yhana Milet Alarcón Polo,Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01

Impugnación de fallo

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Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 con el fin de que, previo a anál isis de la historia clínica y la revisión física a la paciente, el médico tratante determine si hay lugar a expedir certificado de incapacidad del 2 de abril al 13 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que la Nueva EPS no podrá negarse a expedir la incapacid ad retroactiva, siempre que el profesional de la salud bajo un criterio, estrictamente médico, la considere procedente.

Tercero: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Cuarto: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Quinto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-109-31-03-003-2020-00032-01