TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-003-2020-00052-01-(06-11-2020)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST121 –2020

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Oscar Marino Orejuela Machado – Defensor del Pueblo

Regional Pacífico.

Accionada: Distrito Especial de Buenaventura, Ministerio de Educación y Secretaría de Educación Departamental del Valle del

Cauca.

Radicado: 76-109-31-03-003-2020-00052-01

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura

Asunto: Carga probatoria en la acción de tutela . Resulta improcedente esta acción excepcional para ordenar a las autoridades públicas que garanticen el derecho a la educación de un grupo de menores, cuando no se acreditó, si quiera sumariamente, la afectación de sus der echos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto actualmente aparecen escolarizados y no existe prueba de que les haya sido negado un cupo en las instituciones oficiales.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, noviembre seis (06) de dos mil veinte (2020)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 78)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación, lo que constitucionalmente corresponde, frente a las impugnaciones presentadas en contra del fallo de tutela emitido el día 17 de

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación, lo que constitucionalmente corresponde, frente a las impugnaciones presentadas en contra del fallo de tutela emitido el día 17 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES:

2.1. Requirió el DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL PACÍFICO, que a través de la acción de tutela, se emitieran los siguientes pronunciamientos con relación al derecho a la educación: i) Se garantice el acceso a la educación de 9316 niños y niñas del Distrito que van a quedarse sin vinculación educativa y por tanto, perderán el año lectivo; ii) Se vinculen los 9316 niños, niñas y adolescentes del distrito a la cobertura oficial o de contratación mediante la ampliación de cobertura en instituciones privadas, en establecimientos pedagógicos de su sector de residencia; y iii) Se les garantice a los niños, niñas y adolescentes el derecho al beneficio PAE, teniendo en cuenta sus condiciones sociofamiliares y detrimentos ocasionados por el COVID-19.

2.2. Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones son los que a continuación se sintetizan:

2.2.1. Manifestó el DEFENSOR DEL PUEBLO que el 04 de agosto de 2020 recibió solicitud por parte del COMITÉ POR LA SALVACIÓN DE LA EDUCACIÓN CON DIGNIDAD DE BUENAVENTURA, de la CORPORACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD EDUCATIVA D EL DISTRITO DE BUENAVENTURA, de la ASOCIACIÓN DE COLEGIOS PRIVADOS y de la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS Y

DIGNIDAD DE BUENAVENTURA, de la CORPORACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD EDUCATIVA D EL DISTRITO DE BUENAVENTURA, de la ASOCIACIÓN DE COLEGIOS PRIVADOS y de la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS EMPRESARIOS DEL PACÍFICO, requiriendo acompañamiento a fin de evitar que “ aproximadamente 9.392 niños, niñas y adolescentes se queden desescolarizados”, pues por falta de contratación van a dejar de prestar el servicio educativo. Agregó que sólo se contrataron 38 instituciones educativas del banco de oferentes, pese a que con estas y la infraestructura oficial, no se alcanza a garantizar el derecho a la educación.

2.2.2. Explicó que ante el difícil panorama que enfrenta el sistema educativo en Buenaventura, el encargado de la cobertura SAMMY ANTONIO KLINGER realizó un informe exponiendo los fundamentos que sustentan la necesidad de ampliar la contratación del servicio educativo con el sector privado en dicha municipalidad. Además, requirió al MINISTERIO DE EDUCACIÓN el 28 de junio de 2020 para que: i) amplíe “en condiciones excepcionales la contratación de subsidios para garantizar el derecho de los niños y niñas que provienen de los CDI y que a la fecha no han podido ser vinculados al sistema, para efectos de garantizar su tránsito armónico (806) niños ; ii) “se estudie la opción de adicionar recursos para poder contratar (9.392) subsidios, de estudiantes de escuelas de gratuidad que tienen formalmente registrada su matrícula en el SIMAT ; iii) “ en aras de poder prestar un servicio con eficiencia, pertinencia y calidad, solicitamos estudiar, la posibilidad de hacer un otrosí, previo estudio de los

estudiantes de escuelas de gratuidad que tienen formalmente registrada su matrícula en el SIMAT ; iii) “ en aras de poder prestar un servicio con eficiencia, pertinencia y calidad, solicitamos estudiar, la posibilidad de hacer un otrosí, previo estudio de los soportes, para ampliar el número de subsidio por institución; esto con el fin de disminuir los riesgos de deserción y de retiros que se puedan asociar a factores financieros y deprestación del servicio.” No obstante, denunció que no se obtuvo respuesta por part e de ninguna de las autoridades.

2.2.3. Aseguró que para el año 2020 solamente se contrataron 38 instituciones educativas de 120 que se encuentran en capacidad de prestar el servicio, sin considerar, además, que esas 120 instituciones han subsidiado a los niños del sector oficial sin recibir pago alguno, con la finalidad de que fueran tenidos en cuenta para un proceso de contratación posterior. Reiteró que 9.312 niños aparecen como escolarizados, pero no se ha definido la situación legal de las instituciones que están garantizando la vinculación de estos al sistema educativo.

2.3. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BUENAVENTURA explicó que la actualización del banco de oferentes se surtió conform e lo dispone el Decreto 1851 de 2015 y se adoptó mediante Resolución 1217 del 30 de diciembre de 2019, encontrando habilitados 50 establecimientos educativos que cumplen los requisitos de “ reconocida trayectoria e idoneidad”. No obstante, aseguró que de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1075 de 2015, encontrarse habilitado en el banco de oferentes no genera el derecho a ser

establecimientos educativos que cumplen los requisitos de “ reconocida trayectoria e idoneidad”. No obstante, aseguró que de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1075 de 2015, encontrarse habilitado en el banco de oferentes no genera el derecho a ser contratado por la entidad territorial. Agregó que respecto de los 9.392 niños, niñas y adolescentes que manifiesta el accionante, están en riesgo de quedar desescolarizados, la entidad territorial “ puede garantizar la continuidad de los estudiantes en los establecimientos educativos oficiales” tal y como lo establece el Decreto 1851 de 2015.

De otro lado, e nfatizó que son los padres de familia quienes deben manifestar a la Secretaría de Educación la necesidad de un cupo en los establecimientos oficiales, y de esa manera es que puede evidenciarse la necesidad de atención . Sin embargo, de acuerdo con el aplicativo SIMAT a la fecha los estudiantes “se encuentran matriculados en instituciones educativas privadas es decir no se encuentran por fuera del servicio, ni desescolarizados”. Agregó que la población señalada en la acción de tutela “ no se encuentra subsidiada en el programa de ampli ación de cobertura, ya que han sido matriculados en establecimientos educativos privados que no se encuentran contratados para prestar el servicio educativo y en algunos casos no forman parte del listado de oferentes habilitados para prestar el servicio educativo en el Distrito”.

Finalmente, aseveró que la prestación del servicio sin contrato, no genera ninguna obligación para la entidad territorial de vincularse o hacer algún tipo de reconocimiento económico a la institución.2.4. Por su parte, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL señaló que había

Finalmente, aseveró que la prestación del servicio sin contrato, no genera ninguna obligación para la entidad territorial de vincularse o hacer algún tipo de reconocimiento económico a la institución.2.4. Por su parte, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL señaló que había dado respuesta a la petición presentada por el COMITÉ POR LA SALVACIÓN DE LA

EDUCACIÓN CON DIGNIDAD DE BUENAVENTURA, LA CORPORACIÓN PARA EL

MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD EDUCATIVA DEL DISTRITO DE BUENAVENTURA, LA ASOCIACIÓN DE COLEGIOS PRIVADOS Y LA ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS EMPRESARIOS DEL PA CÍFICO, en lo que era de su competencia y, además, remitió la petición a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BUENAVENTURA para los fines pertinentes. Específicamente, explicó que “ en el momento de la suscripción de cada contrato, la Secretaría de Educación determina y entrega al contratista el listado de estudiantes a atender mediante el respectivo contrato (…) población que ha solicitado previamente cu po a la Secretaría de Educación o que previamente ha sido focalizada e identificada en procesos de búsqueda activa o mediante la información de distintas entidades estatales que atienden la primera infancia”.

Agregó que no se acreditó el supuesto compro miso de la ALCALDÍA DISTRITAL de contratar con las instituciones privadas y aclaró que la obligación de reporte de matrícula en el Sistema Integrado de Matrícula – SIMAT corresponde a todos los establecimientos educativos del país. Reiteró que “la matrícula oficial y oficial contratada corresponde a la po blación que ha solicitado dicho servicio a las entidades territoriales certificadas en educación, dicha solicitud es base

establecimientos educativos del país. Reiteró que “la matrícula oficial y oficial contratada corresponde a la po blación que ha solicitado dicho servicio a las entidades territoriales certificadas en educación, dicha solicitud es base fundamental para la organización del servicio educativo, actividad regula da por la Resolución 7797 de 2015”.

De otro lado, aseveró que para el caso de Buenaventura “ no se evidencia una disminución en la contratación del servicio educativo desde 2017 (…) por el contrario, se ha dado un aumento cercano al 10.3% de la matrícula atendida mediante contratación”. Finalmente, enfatizó que “con la retención de la matrícula por parte de instituciones educativas privadas o la decisión de los padres o acudientes a continuar en estos, el Estado se abstiene de interferir la decisión libre de los responsables del cuidado y tutela de los estudiantes”. En este sentido, solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado, pues a su juicio, “ los derechos educativos de la población en edad escolar atendida en establecimientos educativos de carácter particular no han sido vulnerados por el Estado”.

2.5. El juez de primer grado negó el amparo invocado, tras considerar que no se había acreditado la vulneración del derecho a la educación aducido.3. LA IMPUGNACIÓN:

3.1. Inconforme, el accionante impugnó la decisión de instancia, aduciendo que la sentencia de tutela no estudió la pretensión relativa a que se garantizara el derecho a la educación de más de 9300 niños, niñas y adolescentes. Precisó que el derecho a la educación no se encuentra vulnerado por la decisión de a ctualización del banco de

sentencia de tutela no estudió la pretensión relativa a que se garantizara el derecho a la educación de más de 9300 niños, niñas y adolescentes. Precisó que el derecho a la educación no se encuentra vulnerado por la decisión de a ctualización del banco de oferentes, sino porque las instituciones donde se encuentran vinculados los estudiantes, manifestaron su voluntad de dejar de prestar el servicio. Agregó que “ no tiene sentido y no concuerda con lo manifestado por la secretaría de educación quienes indican que tiene como prestar el servicio de los más de 9000 estudiantes mediante infraestructura oficial cuando han presentado informes que indican que tienen serios problemas de insuficiencia”. Finalmente, aseveró que, desde el 15 de septiembre, las instituciones que albergaban a los estudiantes dejaron de prestar el servicio.

3.2. Los vinculados también solicitaron l a revocatoria del fallo de primer grado, exponiendo que no pueden seguir cubriendo la educación de estos niños, niñas y adolescentes “que se encuentran en la modalidad de gratuidad” y que anteriormente habían sido subsidiados por los accionados, pero que “por su falta de garantías, no han realizado las gestiones suficientes para que estos niños gocen de manera efectiva el Derecho a la Educación”. Agregaron que a partir del 15 de septiembre de 2020 las instituciones iniciaron cese de clases de estos menores, por falta de pago y por “quitar la cobertura estudiantil por parte de la administración distrital”. Afirmaron que la Alcaldía no puede excusarse en que son los padres los que deben realizar la solicitud de inscripción, pues con antelación, cuentan con la información de que posiblemente van a quedar desescolarizados. Finalmente, aclaró que “los niños, niñas y adolescentes,

de inscripción, pues con antelación, cuentan con la información de que posiblemente van a quedar desescolarizados. Finalmente, aclaró que “los niños, niñas y adolescentes, se encuentran en el SIMAT, en calidad de cobertura de gratuidad, por petición de la administración en las múltiples mesas de concertación que realizamos, con el fin de iniciar la contratación de cobertura de los 9316 niños, niñas y adolescentes, y que a la fecha no se ha llegado a ningún acuerdo”.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar ¿Si las autoridades accionadas han vulnerado el derecho a la educación de la población señalada en ellibelo introductorio, al no incluirlos en instituciones oficiales, ni ampliar los subsidios con establecimientos privados?

4.2.1. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que el derecho a la educación tiene carácter fundamental e implica que las Entidades Territoriales y el Ministerio de Educación garanticen un adecuado cubrimiento del servicio y aseguren a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. Así las cosas, aun cuando en este caso se trata de la posible afectación a los intereses de una colectividad , respecto de los cuales

servicio y aseguren a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. Así las cosas, aun cuando en este caso se trata de la posible afectación a los intereses de una colectividad , respecto de los cuales existen otros mecanismos de protección, resulta viable analizar de fondo la vulneración aducida, por cuanto podría comportar la transgresión de los derechos fundamentales de un grupo que goza de especial protección constitucional1.

4.2.2. Ahora bien, es menester memorar que según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública , por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.2

4.2.3. Por otro lado, debe resaltarse que, si bien una de las características de la acción de tutela es la informali dad, la Corte Constitucional ha aclarado que los hechos enunciados en la solicitud de amparo deben ser probados siquiera sumariamente. Al respecto precisó: “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.”3 (Negrilla y subrayado fuera del texto)

los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.”3 (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.4. En el asunto sub examine, el actor denunció q ue las autoridades accionadas están vulnerando el derecho a la educación de 9316 niños, niñas y adolescentes, al no vincularlos a las instituciones oficiales, ni ampliar los subsidios de los establecimientos privados. Sin embargo, no acreditaron de ningún modo la vulneración individual de los derechos fundamentales, por lo que la solicitud de amparo deviene improcedente, tal y como pasará a exponerse a continuación:

1 STP 8719 del 28 de junio de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuellar. 2 Sentencia T-237 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 3 Sentencia T-571 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.4.2.5. En efecto, la tutela gira en torno a que la población estudiantil señalada, y que actualmente se encuentran matriculados en colegios privados, van a quedar desescolarizados, en razón a que las instituciones no continuarán prestando el servicio educativo bajo la modalidad de “ escuelas de gratuidad”, pues no están recibiendo ningún subsidio por parte de la ALCALDÍA DISTRITAL. Sobre este punto, las asociaciones vinculadas aseguraron que dicha población se encuentra registrada en el SIMAT bajo la modalidad de “ escuelas de gratuidad”, pues con ello pretendían posteriormente ser contratadas, sin embargo, no han llegado a ningún acuerdo con la entidad territorial.

asociaciones vinculadas aseguraron que dicha población se encuentra registrada en el SIMAT bajo la modalidad de “ escuelas de gratuidad”, pues con ello pretendían posteriormente ser contratadas, sin embargo, no han llegado a ningún acuerdo con la entidad territorial.

4.2.6. En este sentido, lo primero que se advierte es que ni el accionante, ni las asociaciones vinculadas demostraron que efectivamente la vinculación en el SIMAT (Sistema Integrado de Matrícula) se hubiese realizado bajo alguna modalidad especial, ni mucho menos, que tal registro generara compromisos de contratación por parte de la ALCALDÍA DISTRITRAL, menos aun cuando su diligenciamiento constituye una obligación legal, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 7797 de 2015 del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, que textualmente indica:

Tampoco fue acreditado que la ALCALDÍA DISTRITAL tuviese algún tipo de vínculo con las entidades privadas a las cuales se encuentran inscritos los menores, que genere obligaciones a su cargo, razón por la cual, resulta aplicable lo establecido en el artículo 2.3.1.3.2.14 del Decreto 1075 de 2015 que en forma literal indica:

Artículo 2.3.1.3.2.14. Inicio de la prestación del servicio educativo sin contrato. En ningún caso , un prestador que haya terminado la ejec ución de un contrato para prestación del servicio educativo, podrá iniciar en la vigencia siguiente la atención de los estudiantes a los que prestó el servicio educativo el año inmediatamente anterior, sin que exista un contrato del servicio público educativo legalmente celebrado con la entidad territorial certificada. De incumplirse este mandato, los costos en los que incurra el prestador serán

el año inmediatamente anterior, sin que exista un contrato del servicio público educativo legalmente celebrado con la entidad territorial certificada. De incumplirse este mandato, los costos en los que incurra el prestador serán asumidos por su propia cuenta y riesgo . La prestación del servicio educativo sin contrato no genera la obli gación para la entidad territorial certificada de contratar o hacer algún tipo de reconocimiento económico.Si un prestador particular realiza esta práctica con autorización de la entidad territorial, el ordenador del gasto asumirá las responsabilidades di sciplinarias, fiscales y penales que dicho actuar genere.

4.2.7. De otro lado, la ALCALDÍA DISTRITAL y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN fueron claros en señalar que la población estudiantil a la que se refiere la solicitud de amparo actualmente se encuentra registrada en el SIMAT como escolarizada, y no se probó, si quiera sumariamente, que alguno de los acudientes de los menores hubiese solicitado algún cupo en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y que este hubiese sido negado.

4.2.8. Ciertamente, la acción de tutela se torna apresurada, pues no se tiene certeza que la totalidad de la población señalada vaya a requerir un cupo para acceder a una institución oficial, o cuántos de ellos tomarán la decisión de asumir los costos que implican la vinculación a una institución privada. Tampoco, se demostró que las instituciones privadas hubiesen efectuado algún procedimiento para subsanar, en forma legal, la situación administrativa alegada. Sobre este asunto en particular, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN enfáticamente señaló:4.2.9. Finalmente, no puede pasarse por alto que tal y como lo consideró el juez de

forma legal, la situación administrativa alegada. Sobre este asunto en particular, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN enfáticamente señaló:4.2.9. Finalmente, no puede pasarse por alto que tal y como lo consideró el juez de primera instancia, que es responsabilidad de los padres de los niños, niñas y adolescentes gestionar el cupo ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, como en efecto lo consag ra la resolución previamente citada, en los siguientes términos:

4.2.10. A lo que se une que, al encontrarse en este momento los menores escolarizados, y no haberse acreditado ninguna negación de vinculación a instituciones oficiales, no se materializa la transgresión del derecho a la educación de estos menores, ni se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable.

4.2.11. Con todo, es preciso señalar que de presentarse un cese de actividades prolongado por parte de las instituciones privadas y demostrarse que estos no han realizado el procedimiento que les compete en el SIMAT, es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y los órganos de control, quienes deben tomar las medidas correctivas. Igualmente, se advierte que el actor y los vinculados, pueden presentar las respectivas denuncias ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en caso de considerar que algún funcionario de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BUENAVENTURA ha incurrido en conductas penales.

4.2.12. Finalmente, tampoco se acreditó la presentación del requerimiento efectuado por el señor SAMMY ANTONIO KLINGER al MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por lo que en este punto y respecto del derecho de petición, igualmente resulta inviable su amparo.

efectuado por el señor SAMMY ANTONIO KLINGER al MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por lo que en este punto y respecto del derecho de petición, igualmente resulta inviable su amparo.

4.3. En consecuencia, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por las razones brevemente expuestas.RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia conocidas, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

TERCERO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Acción de tutela 2ª inst. Rad. 76-109-31-03-003-2020-00052-01