TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-003-2021-00023-02-(22-07-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 9 Guadalajara de Buga, julio 22 de 2021

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Naya; el Gobernador de la Comunidad Indígena Waunana de Puerto Pizario y el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Cuenca Baja del Río Calima contra la Alcaldía Distrital de Buenaventura; la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública. Vinculados: el Ministerio de Educación, la Secretaria de Educación Distrital de Buenaventura, el Ministerio del Interior y otros.

Radicación 76-109-31-03-003-2021-00023-02

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada virtualmente por la sala a través de medios dispuestos para estos fines ante la contingencia del Covid19, según acta n.° 121 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, procede la sala a resolver la impugnación que la parte accionante formuló contra la sentencia de tutela n.° 019 de mayo 25 de 2021 que -en primera instanciaprofirió el juez 3° civil del circuito de Bu enaventura, mediante la cual declaró improcedente el amparo.

I. ANTECEDENTES

Los accionantes solicitan se proteja el derecho a la consulta previa, igualdad,

instanciaprofirió el juez 3° civil del circuito de Bu enaventura, mediante la cual declaró improcedente el amparo.

I. ANTECEDENTES

Los accionantes solicitan se proteja el derecho a la consulta previa, igualdad, respeto a su autonomía, a su integridad étnica y cultural, a participar activamente en las decisiones que puedan afectarles, a recibir una educación acorde a su condición étnica y al debido proceso, todo en conexidad con la buena fe y el principio de confianza legítima.

En concreto, señalan que mediante decreto n.° 143 de mayo 24 de 2005, el Distrito de Buenaventura reconoce que todas las instituciones educativas del puerto son etnoeducativas y, por ende, se obliga a esas instituciones educativas a formular e implementar los proyectos etnoeducativos comunitarios -PECe, igualmente, estipula que la entidad territorial, en l as zonas donde se hallan asentadas comunidades étnicas , formulará y desarrollará , de manera participativa , una política etnoeducativa. Además, refieren que el art. 5 del citado acto administrativo establece que «Las plazas vacantes de docentes, directivos docentes existentes,Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 9 el personal administrativo y todas las que se generen, en lo sucesivo, se tipificarán respondiendo a las exigencias etnoeducativas; por lo tanto, no serán sometidas a convocatoria de concurso mayoritario».

Concluyen que de conformidad con lo previsto en el num. 1 del art. 5 de la Ley 909

respondiendo a las exigencias etnoeducativas; por lo tanto, no serán sometidas a convocatoria de concurso mayoritario».

Concluyen que de conformidad con lo previsto en el num. 1 del art. 5 de la Ley 909 de 2004, el Convenio 169 de la OIT y el criterio unificado de la sala plena de la comisión nacional del servicio civil -en adelante CNSCde noviembre 7 de 2019, el Distrito de Buenaventura, excluyendo a las poblaciones afectadas, reportó la totalidad de vacantes de la secretaría de educación , pero sin realizar la consulta previa de cargos de etnoeducación, la cual era obligatoria. De esta manera se llevó a cabo la convocatoria n.° 947 de 2018 a que se refiere el Acuerdo CNSC20181000008766 de diciembre 18 de 2018, excluyendo a las comunidades accionantes (ver escrito de tutela)

La secretaría de educación distrital de Buenaventura señaló que carece de legitimación en la caus a, porque el proceso de selección es adelantado por la CNSC -en convenio con la ESAPy, además, la consulta previa debió realizarla el Distrito antes de expedirse el Acuerdo, aunque desconoce que se haya realizado.

La CNSC destacó que la acción propuesta no cumple con la subsidiariedad y los accionantes no acreditan un perjuicio irremediable, dado que los actos de convocatoria tienen presunción de legalidad y , en todo caso, la exclusión de cargos de etnoeducación no cobija al personal administrativo sino al docente.

El ministerio de educación y la secretaría departamental anunciaron que, también, carecen de legitimación porque no tuvieron ninguna injerencia en los hechos base

cargos de etnoeducación no cobija al personal administrativo sino al docente.

El ministerio de educación y la secretaría departamental anunciaron que, también, carecen de legitimación porque no tuvieron ninguna injerencia en los hechos base del reclamo constitucional. Lo mismo indicó el ministerio del interior y destaca que la consulta previa solo debe cumplirse en los casos en que esas comunidades se vean directamente afectadas.

La defensoría delegada se limitó a señalar que estará conforme con lo que resulte demostrado, sin que ella haya hecho parte del proceso de selección que se ataca. Las demás entidades guardaron silencio y los vinculados -inscritos a la convocatoriadieron múltiples respuestas: algunos señalaron que no fueron informados de la circunstancia de etnoeducación, otros acompañaron a lo s accionantes en su reclamo de consulta previa, unos pidieron información del estado actual del concurso y los demás solo dijeron que recibirían información, etc.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

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El juez 3° civil del circuito de Buenaventura, en el fallo de primer grado, estimó que no se cumplían los presupuestos de inmediatez, porque la convocatoria fue abierta desde hace más de seis meses y, tampoco, los relativos a la subsidiariedad, toda vez que los accionantes no acreditaron haber solicitado tempranamente la consulta previa y , en todo caso, pueden demandar los actos ante la jurisdicción contencioso administrativa (sentencia de tutela n.° 019 de mayo 25 de 2021).

vez que los accionantes no acreditaron haber solicitado tempranamente la consulta previa y , en todo caso, pueden demandar los actos ante la jurisdicción contencioso administrativa (sentencia de tutela n.° 019 de mayo 25 de 2021).

Los tutelantes impugnaron la decisión. Expresan que tal como se indicó desde el escrito inaugural, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar el derecho a la consulta previa , conforme al precedente constitucional referido. Reiteran su planteamiento acerca de la necesidad de excluir de la convocatoria esos cargos administrativos de etnoeducación (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

1. Inmediatez, subsidiariedad y relevancia constitucional

El art. 86 de la Constitución Política establece la procedencia de la acción de tutela para la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que este subsidiario, preferente y sumario mecanismo de amparo debe ser promovido en un término prudencial y razonable , a partir de la correspondiente vulneración , siempre que el accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Pues bien, dejó de lado el juez cuestionado la reconocida y sólida lín ea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre este tema. Precisamente, es pertinente destacarla al reiterar que no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los juece s la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar

reclamen ante los juece s la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta1.

1 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-397 de 2018.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 9 Incluso se ha dicho que los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no está n en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa. En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el fun cionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos2.

Ahora bien, como la convocatoria para la selección del personal docente aún se

enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos2.

Ahora bien, como la convocatoria para la selección del personal docente aún se encuentra en trámite, la acción resulta oportuna , pues ni siquiera se ha consolidado el daño que representaría nombrar y posesionar a se rvidores de etnoeducación, que no hayan sido seleccionados por los procedimientos especiales de concertación y consulta previa a los que alude el Convenio 169 de la OIT.

Precisamente, la misma Corte ha destacado, en relación con los eventos en los que se ha desconocido la obligación Estatal de consultar a las comunidades étnicas, que el principal mecanismo reparativo , en estos eventos , radica en disponer la realización de una consulta, la cual puede operar en cualquier etapa de la adopción de la medida, ya sea previa, concomitante o posterior a ella (sentencia SU-123 de 2018) lo que refuerza el cumplimiento del presupuesto de inmediatez.

Finalmente, la relevancia constitucional del caso concreto resulta flagrante , dado que la consulta previa es un derecho fundamental que si bien no está contemplado expresamente en el texto constitucional, se ha incorporado vía Bloque de Constitucionalidad al ordenamiento jurídico C olombiano a partir de lo acordado en el Convenio 169 de la OIT, en específico, su artículo 6, el cual prevé la obligación de los Estados pactantes de consultar a los pueblos indígenas y

2 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-576 de

la obligación de los Estados pactantes de consultar a los pueblos indígenas y

2 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-576 de 2014.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 9 tribales que puedan verse afectados de manera directa por alguna de su s actuaciones administrativas o legislativas; de manera que no solo se les informe sobre las medidas a adoptar, sino que, en adición a ello, puedan manifestar su opinión, al igual que participar y contribuir en la adopción de estas decisiones, y, así, proponer fórmulas que les permitan beneficiarse realmente de los proyectos públicos o, por lo menos, lograr que la afectación sufrida sea la menor posible y efectivamente compensada3.

2. Caso concreto

No hay duda que , desde el Decreto 143 de 2005 , Buenaventura fue declarada como entidad territorial etnoeducadora, lo que significa que, bajo el num. 1 del art. 6 del Convenio 169 de 1989 la OIT, aprobado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991, el Estado Colombiano se compromete a:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la

medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

En reconocimiento de la autonomía de las comunidades étnicas , se excluyó del sistema de carrera los cargos de servidores públicos cuyas funciones deban ser ejercidas por ellas mismas, como la etnoeducación (num. 1, art. 5, Ley 909 de 2004).

Así, a pesar de que la comisión nacional del servicio civil emitió concepto unificado, en noviembre 7 de 2019 , según el cual la exclusión de la carrera administrativa aplicaba no solo a los cargos de docente de etnoeducación, sino que se extendía al personal administrativo, ahor a sostiene lo contrario , concretamente, en el informe rendido en esta acción. Aduce que la jurisprudencia constitucional solo ha hecho referencia al personal docente y directivo docente.

3 Corte Constitucional, sentencia T-228 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 Lo cierto es que, como se recordó en la sentencia T-514 de 2012 , la Corte

Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 Lo cierto es que, como se recordó en la sentencia T-514 de 2012 , la Corte Constitucional ya estudió una similar acción de tutela: Se memora que la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVACsolicitaba la protección de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la etnoeducación y a la consulta previa, los cuales consideró vulnerados por la secretaría de educación de dicho departamento, al hacer un nombramiento en el cargo de técnico operativo en el establecimiento educ ativo “ Kwésx Nasa Ksxa Wnxi ” INDEBIC, a una persona que no era parte de la comunidad indígena “Kwet wala”. En esa ocasión, la entidad demandada adujo, entre otras cosas, que la garantía a una educación especial indígena no se extendía a l personal administ rativo, sino sólo a los profesores.

En el referido fallo se estableció que los cargos administrativos -en los centros de educación oficial para las comunidades indígenas - hacían parte, también, de la garantía del derecho a la educación especial de las comunidades diferenciadas, pues el proceso educativo no se centra sólo en la relación alumno profesor, sino que, de igual modo, debe tenerse en cuenta el conjunto de elementos estructurales y admin istrativos, que permiten la adecuada etnoeducación con respeto a la identidad étnica y cultural.

Así pues, la Corte afirmó que el nombramiento en un cargo con funciones administrativas -en una institución educativa étnicade una persona extraña a la com unidad, sin realizar la correspondiente consulta previa, constituye

identidad étnica y cultural.

Así pues, la Corte afirmó que el nombramiento en un cargo con funciones administrativas -en una institución educativa étnicade una persona extraña a la com unidad, sin realizar la correspondiente consulta previa, constituye una afectación directa a los derechos a la etnoeducación, la identidad y autonomía de dicha colectividad. Veamos:

Ahora bien, en concreto respecto a la participación de la comunidad en la administración del servicio de educación y su incidencia en el derecho a la etnoeducación, la Sala encuentra que la primera es fundamental para la realización del segundo. Tal conexión se deriva de observar que el proceso educativo no es un aspecto merame nte formal en el que se imparte conocimiento, sino un verdadero conjunto de actividades complejas y conexas que configuran el proceso de aprendizaje. En dicho proceso como ya se ha develado en la argumentación precedente, la participación de las comunidade s en los programas y servicios de educación a ellos destinados, es un aspecto fundamental para mantener la autonomía e identidad de la cultura.

(…)

De esta manera, para la Sala, en materia de etnoeducación la consulta previa no se restringe únicamente a la parte sustancial de la garantía a la educación sino que incluye cualquier elemento relativo a la autogestión de los asuntos de la comunidad, incluso los alusivos a la administración del sistemaAcción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 9 educativo indígena . Como se expresó en las consideraciones generales, la etnoeducación no es un derecho que se configure únicamente por la relación entre docentes y alumnos, sino que está compuesta de múltiples componentes, tanto

educativo indígena . Como se expresó en las consideraciones generales, la etnoeducación no es un derecho que se configure únicamente por la relación entre docentes y alumnos, sino que está compuesta de múltiples componentes, tanto humanos, como físicos y ambientales. Así las cosas, aquellas medidas que afectan directamente a las comunidades étnicas tales como las que tienen que ver con el derecho a que puedan participar libremente en la definición de todas las etapas de planeación, diseño, implementación y evaluación de los programas y los servicios de educación a estos pueblos, deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares4.

Como en aquel caso, aquí la sala concluye que , particularmente, el Distrito de Buenaventura lesionó las prerrogativas fundamentales de las comunidades accionantes, al no haber consultado , previamente, por medio del ministerio del interior, la identificación de los cargos de personal administrativo para las instituciones de etnoeducación del puerto , que quedaban excluidos de la respectiva convocatoria que adelanta al CNSC.

Claramente, el Distrito de Buenaventura vulneró los derechos de autonomía de las comunidades accionantes al proceder , inconsultamente, a reportar todas las vacantes de la secretaría de educación distrital y de las en tidades de educación, vulnerando su condición de etnoeducadores, especial protección que , ya quedó visto, no solo abarca al personal docente y directivo docente sino que se extiende al personal administrativo.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado para conceder el amparo y, en consecuencia, se debe suspender el concurso de los cargos del Distrito de Buenaventura mientras se adelanta el proceso de consulta previa.

IV. DECISIÓN

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado para conceder el amparo y, en consecuencia, se debe suspender el concurso de los cargos del Distrito de Buenaventura mientras se adelanta el proceso de consulta previa.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR la sentencia de tutela n.° 019 de mayo 25 de 2021 que, en primera instancia, profirió el juez 3° civil del circuito de Buenaventura y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa, la etnoeducación, la autonomía e identidad de la comunidad étnica que vincula los accionantes.

4 Corte Constitucional, sentencia T-514 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

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Segundo. En consecuencia, SUSPENDER el proceso de selección n.° 947 de 2018, que adelanta la comisión nacional del servicio civil , únicamente, respecto del personal de la secretaría de educación distrital de Buenaventura y de las instituciones de educación de Buenaventura y ORDENAR al Distrito de Buenaventura que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, inicie las gestiones para llevar a cabo, en un plazo que no supere los tres (3) meses y a través de su secretaría de educación, coordinada por la dirección de consulta

Buenaventura que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, inicie las gestiones para llevar a cabo, en un plazo que no supere los tres (3) meses y a través de su secretaría de educación, coordinada por la dirección de consulta previa del ministerio del interior, y con el acompañamiento del ministerio de educación nacional –subdirección de fomento de competencia grupo etnoeducaciónel proceso de consulta previa respecto a la provisión y nombramiento de los cargos de personal administrativo de etnoeducación, espacio en el cual no solo debe convocarse a los accionantes sino a cualquier comunidad étnica que resulte afectada ; además, deberá contar con la participación d e los delegados de la defensoría del pueblo como garantes del proceso.

Tercero. ORDENAR a la dirección de consulta previa del ministerio del interior que, dentro de un término no superior a 30 días y en el marco de sus competencias, adelante las actuaciones necesarias para la iniciación del proceso de consulta previa, según las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional y dependencias que estime necesarias para arbitrar el tema , de acuerdo con el objeto de la consulta. Además, deberá informar al juez 3 civil del circuito de Buenaventura, en su calidad de juez constitucional de primera instancia, al respecto.

Cuarto. Si cumplido el pro ceso de consulta previa resultaren excluidos de la convocatoria cargos para los cuales se hallaren inscritos participantes, se les deberá garantizar a los afectados -por parte de la comisión nacional del servicio civillas condiciones necesarias para volver a optar por otros cargos similares en la misma convocatoria . En el evento correspondiente, las medidas a adoptar no podrán superar el término de 15 días a la terminación del proceso de consulta previa.

civillas condiciones necesarias para volver a optar por otros cargos similares en la misma convocatoria . En el evento correspondiente, las medidas a adoptar no podrán superar el término de 15 días a la terminación del proceso de consulta previa.

Quinto. PREVENIR al Distrito de Buenaventura para que, en lo sucesivo , no vuelva a omitir la consulta previa y advertir a las entidades convocadas que el desacato a este fallo será sancionable conforme el art. 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.Acción de Tutela 76-109-31-03-003-2021-00023-02 Impugnación de fallo

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Sexto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de Tutela 76-109-31-03-001-2021-00023-02

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de Tutela 76-109-31-03-001-2021-00023-02

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de Tutela 76-109-31-03-001-2021-00023-02