TSDJ BUG SCF - 76-109-31-10-001-2019-00158-01-(29-05-2020)

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RAD.: 2019-00158-01

RADICADO: 76-109-31-10-001-2019-00158-01

PROCESO: JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

DEMANDANTE: FREDDY ORDOÑEZ SANCHEZ DEMANDADO: PRESUNTO DESAPARECIDO SEÑOR JHON FREDDY ORDOÑEZ MOTIVO: Apelación Auto de febrero 11 de 2020.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA SINGULAR DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:

Decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión tomada en el auto de febrero 11 de 2020 , proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (Valle), dentro del proceso Jurisdicción Voluntaria Muerte Presunta por Desaparecimiento propuesto por FREDDY ORDOÑEZ SANCHEZ respecto de

JHON FREDDY ORDOÑEZ CAICEDO.

II. CONSIDERACIONES:

a. Problema Jurídico a resolver:

En este evento consiste en determinar si ¿es procedente revocar la decisión tomada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (V), en el auto del 11 de febrero de 2020, consistente en

En este evento consiste en determinar si ¿es procedente revocar la decisión tomada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (V), en el auto del 11 de febrero de 2020, consistente en decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito, según lo previsto en el artículo 317 del Código General del Proceso?

b. Tesis que defenderá la Sala:2

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La Sala defenderá la tesis de que NO es procedente revocar el auto de fecha 11 de febrero de 20 20, consistente en decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito.

c. Argumento central de esta tesis:

El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas:

1. Premisas Normativas:

Como sostén normativo de l a tesis expuesta por la Sala, se cuenta con lo siguiente:

1.- El artículo 29 de la Constitución Nacional señala “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexist entes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

2.- El Código General del Proceso establece:

A. En el artículo 2 “ Acceso a la justicia . Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado.”

B. En el artículo 7 “ Legalidad. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que j ustifican su decisión. De3

RAD.: 2019-00158-01 la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.”

C. En el artículo 11 “ Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los

análogos. El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.”

C. En el artículo 11 “ Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán acla rarse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se a bstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.”

D. En el artículo 13 “ Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modifica das o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” (Negrillas y subrayado fuera de contexto)

E. En el artículo 14 “ Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en e ste código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

E. En el artículo 14 “ Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en e ste código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

F. En el artículo 317 “Desistimiento tácito.

El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

1. Cuando para continuar el tr ámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo de ntro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas. El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la sec retaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de4

desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de4

RAD.: 2019-00158-01 requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes.

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: a) Para el cómpu to de los plazos previstos en este artículo no se contará el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes; b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años; c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo; d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas; e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por estado y será susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo. La providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo; f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya

resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se decreta; g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o mandamiento ejecutiv o, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso; h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.” (Negrillas y subrayado fuera de contexto). G.- El artículo 97 del Código Civil estatuye que: “ Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:

1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.

2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos

transcurrido, a lo menos, dos años.

2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones”.

2. Premisas fácticas:5

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Como soporte fáctico o de hecho de la tesis de la Sala se tiene: 1.- Por auto de fecha 18 de junio de 2019, se admitió la demanda de DECLARACIÓ N DE MUERTE PRESUNTA POR DESAPARECIMIENTO propuesto por FREDY ORDOÑEZ SANCHEZ respecto JHON FREDY ORDOÑEZ CAICEDO, ordenando emplazar al presunto desaparecido de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 97 del Código Civil, es decir, tres veces debiendo correr por lo menos cuatro meses entre cada dos citaciones.

2.- El día 19 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (V), por medio del auto 1, dispuso “REQUERIR a la parte actora y a su apoderada judicial , para que se sirva realizar los trámites pertinentes (…) CONCEDER el término de treinta (30) días a la parte actora para que cumpla con su carga procesal (…) INDICAR a la parte actora que de no cumplir con la carga que le asiste, se decretará el desistimiento tácito de la presente actuación (…)”.

3.- La providencia fue notificada por estado No. 94 del 20 de diciembre de 2019.

decretará el desistimiento tácito de la presente actuación (…)”.

3.- La providencia fue notificada por estado No. 94 del 20 de diciembre de 2019.

4.- El día 11 de febrero de 20 202, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (V), por medio del auto, tuvo por desistida la demanda, por cuanto no cumplió con la carga procesal requerida por la providencia que antecede.

5.- El día 12 de febrero de 2020 3, la apoderada judicial de la parte actora anexó sendas publicaciones efectuadas los días 17 y 18 de agosto de 2019 y 13 de octubre del mismo año.

6.- El día 17 de febrero de 2020 , la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de reposición 4 y, en subsidio, el de apelación contra la decisión anterior argumentando que para continuar con el trámite de la demanda, se debe cumplir con lo ordenado en el artículo 97 del Código Civil, publicaciones que se toman aproximadamente un año para realizarlas por lo que si bien es cierto, no se cumplió con la carga en el término

1 Folio 23 cuaderno principal. 2 Folio 24 cuaderno principal. 3 Folio 25 cdo. 1 4 Folio 29 del cuaderno principal.6

RAD.: 2019-00158-01 concedido por el Despacho, se debe tener en cuenta que si se esta cumpliendo con lo ordenado. De tal manera no hay inactividad y menos aún porque no ha fenecido el plazo de un año contado desde la ú ltima actuación, que es el auto admisorio de la demanda.

con lo ordenado. De tal manera no hay inactividad y menos aún porque no ha fenecido el plazo de un año contado desde la ú ltima actuación, que es el auto admisorio de la demanda.

7.- El día 03 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buenaventura (V)5, decide no reponer la decisión tomada en el auto impugnado y concede el recurso de apelación, fundamentando su decisión, primeramente, en que desde el 18 de junio al 19 de diciembre de 2019, transcurrieron seis (06) meses sin que se allegaran al despacho las primeras publicaciones ordenadas , así como tampoco las aportó en el término de treinta (30) días según requerimiento que hiciera el Juzgado, por lo que no es de recibo el argumento de la recurrente po r cuanto si tenia en poder las mencionadas publicaciones lo lógico era allegarlas al expediente.

3. Caso concreto.

Delanteramente debemos precisar que el desistimiento tácito está consagrado como una sanción para la parte que ha promovido algo, incident e, llamamiento en garantía, demanda, reconvención, denuncia del pleito, etc, y se ha desentendido de ello generando una inactividad del proceso debido a que para mover el proceso se requiere su actuación y no de otro.

Entendido que la figura del desistimi ento tácito es una sanción, debemos acudir a las normas generales del derecho que establecen que no puede haber una sanción si la conducta previamente no está dispuesta en la norma como sancionable y se cumplan con las exigencias previstas en dicha norma para que el infractor pueda ser objeto de la aplicación de la sanción. En

que no puede haber una sanción si la conducta previamente no está dispuesta en la norma como sancionable y se cumplan con las exigencias previstas en dicha norma para que el infractor pueda ser objeto de la aplicación de la sanción. En otras palabras, no se puede aplicar una sanción por vía de interpretación cuando el legislador no consagró la conducta expresamente como sancionable.

Hecha esta precisión, muy necesa ria para entender el problema a decidir en este caso específico, haremos las siguientes precisiones:

(i) La figura procesal del desistimiento se presenta en dos (2) formas: a. La expresa que se da cuando la persona que ha7

RAD.: 2019-00158-01 promovido la demanda, propuesto u n recurso, alegado una excepción previa o de fondo, un llamamiento en garantía, una demanda de reconvención, una denuncia del pleito, una solicitud de una medida cautelar o de unas pruebas, un incidente, etc., le manifiesta voluntariamente y por escrito o verbalmente en una audiencia y de ello queda constancia en el acta, que ya no le interesa la actuación que impetró, lo cual se toma como una renuncia expresa de lo promovido por esa persona. Este desistimiento tiene su tratamiento en los artículos 314 a 316 del C.

G. P.

Es característica de esta figura la manifestación clara y precisa de la persona que impetró la actuación procesal de su intención de no continuar con ella.

b) La tácita en la cual la ley presume que al no impulsar el proceso o la actuació n requerida por una persona, dicha persona, que no necesariamente tiene que ser parte como por ejemplo en el caso de un

no continuar con ella.

b) La tácita en la cual la ley presume que al no impulsar el proceso o la actuació n requerida por una persona, dicha persona, que no necesariamente tiene que ser parte como por ejemplo en el caso de un incidente, un levantamiento de una medida cautelar, etc, ya no le interesa tal actuación, precisando que el impulso o la actuación corre sponda exclusiva y únicamente a esa persona, puesto que de no ser así no se le puede aplicar dicha figura, o sea el desistimiento tácito, pues, en realidad, ese desistimiento no es otra cosa que una sanción para el que promueve una actuación y la descuida, o sea que se sanciona la desidia de una persona que pone en movimiento el aparato judicial para solucionarle un problema y luego abandona tal petición o tramite. Esta figura procesal (el desistimiento tácito) es regulada en el artículo 317 del C. G. P.

(ii) Ahora bien, concentremos en cómo funciona, de acuerdo con el artículo 317 del C. G. P., el desistimiento tácito y para ello debemos señalar que para estudiar la aplicación de esta figura procesal se plantean dos situaciones:

En el numeral primero, se establece que cuando para continuar con el trámite de la demanda, llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación, se requiera el cumplimiento de una carga procesal el juez ordenará cumplirlo dentro del término de treinta (30) días.

En el numeral segundo, de forma mas general refiere que cuando un proceso o cualquier actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaria del Despacho,

5 Folio 33 cuaderno principal.8

En el numeral segundo, de forma mas general refiere que cuando un proceso o cualquier actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaria del Despacho,

5 Folio 33 cuaderno principal.8

RAD.: 2019-00158-01 porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (01) año contados a partir de la notificación de la última diligencia o actuación, de oficio o a petición de parte, se decretará la terminación del desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo.

De tal manera, el texto del artículo 317 del C. G. P. trae unas exigencias generales y unas específicas para que opere la figura del desistimiento tácito, siendo las específicas las previstas en los numerales 1 y 2 y las generales las que se indican en los literales a) a h), los cuales son aplicables a los casos señalados en los numerales 1 y 2.

Por lo tanto, descendiendo al sub examine se encuentra que es requisito para continuar con el trámite de la demanda de MUERTE PRESUNTA DE DESAPARECIMIENTO , realizar las publicaciones de que trata el artículo 97 del Código Civil, razón por la cual, la juez de primera instancia aplicó el numeral 1º del artículo 317 del C.G.P., requiriendo a la parte actora para que las aportara o efectuara manifestación alguna dentro del plenario, en el término de treinta (30) días, término dentro del cual la parte guardó absoluto silencio.

Así pues, no tendría por qué esperar la a-quo un año de inactividad para decretar el desistimiento tácito, más aún cuando en este

silencio.

Así pues, no tendría por qué esperar la a-quo un año de inactividad para decretar el desistimiento tácito, más aún cuando en este caso, se cumplen los presupuestos del numeral primero y se le dio la oportunidad a la parte interesada de pronunciarse dentro del plazo establecido por la norma, pues si bien es cierto las publicaciones datan de agosto y octubre de 2019, dicha actuación no había sido dada a conocer al Despacho por lo que no podrían considerarse una actuación procesal y en este sentido no interrumpen el término otorgado.

Ahora bien, con base en lo anterior, tampoco es de recibo que la recurrente enuncie que la juez de primera instancia tenia que esperar que ser cumpliera el plazo para realizar todas las publicaciones para efectuar el requerimiento, pues después de la admisión de la demanda, no se anexaron ni siquiera las primeras publicaciones, con el fin de contabilizar el término ordenado por la ley entre ca da de estas, ni siquiera ello se hizo dentro del plazo de treinta días de que trata el artículo 317 del C.G.P , por lo que al transcurrir este en silencio, la consecuencia procesal es que se decrete el desistimiento tácito tal como lo hizo el juzgado de conocimiento.9

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4. Conclusión.

Con base en lo anteriormente expuesto, NO es procedente revocar el auto de fecha 11 de febrero de 2020 , consistente en decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito previsto en el artículo 317 del Código General del Proceso.

III. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión Civildecretar la terminación del proceso por desistimiento tácito previsto en el artículo 317 del Código General del Proceso.

III. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión tomada en el auto del 11 de febrero de 2019, consistente en decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito previsto en el artículo 317 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: Sin costas en el recurso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

Magistrado Ponente