TSDJ BUG SCF - 76-109-31-10-002-2021-00160-01-(26-07-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, julio veintiséis (26) de dos mil veintidós (2022).

REF. Proceso L IQUIDATORIO (sociedad con yugal).

Demandante: LILIANA GAMBO A D CROS. Demandado: JAIME REINA VASQUEZ. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-002-2021-00160-01.

I. ASUNTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de l señor JAIME REINA VASQUEZ (demandado) contra e l auto interlocutorio proferido e n audiencia de INVENTARIOS Y AV ALUOS celebrada el 29-03-2022 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE

FAMILIA DE BUENAVENTURA.

II. ANTECEDENTES

1. En el referido acto pr ocesal la demandante presentó y sustentó su inventario y avalúo “…en cero $0…”. En ese sentido reiteró lo consignado en demanda acerca de q ue la sociedad cony ugal previamente disuelta [por causa de la sentencia de divorcio de fecha 19-09-2021] no tiene activos ni pasivos, toda vez que los bienes que alguna vez adquirieron los cónyuges “…fueron vendidos…” durante la vigencia de aquella, siendo el último de ellos un establecimiento de comercio denominado “Pesquera JR” el cual fue “…desmantelado…” [vendidos todos los elementos que lo conformaban]

los cónyuges “…fueron vendidos…” durante la vigencia de aquella, siendo el último de ellos un establecimiento de comercio denominado “Pesquera JR” el cual fue “…desmantelado…” [vendidos todos los elementos que lo conformaban] por el señor Jaime R eina V ásquez en e l año 2013 para viajar a C hile “…a probar una nueva vida…”.

El apoderado del señor R EINA VASQUEZ, por su parte, denunció como acti vo el “inmueble” donde anteriormente funcionó el referido establecimiento de co mercio, el cual, dijo, es “propiedad colectiva” de los habitantes del corregimiento “Juanchaco Ladrilleros”. Posteriormente,Proceso de LIQUIDACION de Sociedad Conyugal. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-0022021-00160-01

2 ante requerimiento del juez, precisó que en realidad se trata de los elementos [congeladores, vi trinas, canastas] que en el pasado conformaron el referido establecimiento de comercio , el cual -dijoes actualmente un ho tel denominado “…HOSTAL LILIANA …” cuyo avalúo es de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo). Por último, para acreditar (i) “la real existencia” de tales enseres (ii) “su avalúo” y (iii) la procedencia de los di neros con los cuales fu eron adquiridos, pidió decretar una inspección judicial, la declaración del demandado , los testimonios de YAMILE REINA PADI LLA, JENNY PADILLA y JAIRO ANTONIO CAST ILLO MOLINA, así como apreciar el certificado de matrícula mercantil del establecimiento de

inspección judicial, la declaración del demandado , los testimonios de YAMILE REINA PADI LLA, JENNY PADILLA y JAIRO ANTONIO CAST ILLO MOLINA, así como apreciar el certificado de matrícula mercantil del establecimiento de comercio PESQUERA JR que presentó con la contestación a la demanda.

2. En el auto apelado el juzgado decidió aprobar el inventario (en “ceros”) presentado por la actora. Adujo que las pruebas solicitadas por el d emandado para probar la existencia del activo por él denunciado son impertinentes, y por tanto deben negarse, pues si se tratara de bien “inmueble” [como inicia lmente fue relacionado por aqu él] únicamente la escritura p ública y su registr o tendrían aptitud para tal fin . Además, del certificado de matr ícula mercantil correspondiente al establecimiento de comercio denominado “PESQUERA JR ” se despren de que el mismo “actualmente no existe” por cuanto su registro mercantil fue cancelado por la

Cámara de Comercio de Buenaventura.

En tales co ndiciones, concluyó, al no estar acreditada la existencia de “…bienes inmuebles, bienes muebles; o me jor, activos ni tampoco pasivo a liquid arse, los aval úos para u no y otro extremo será; activo cero, pasivo cero; en total cero pesos…” [minuto 46:54 a 47:20].

3. En el mismo acto el apoderado del demandad o apeló la anterior determinación. En ese designio adujo que si bien es cierto no existen bienes inmuebles a inventariar como activo social, el juzgado erró

3. En el mismo acto el apoderado del demandad o apeló la anterior determinación. En ese designio adujo que si bien es cierto no existen bienes inmuebles a inventariar como activo social, el juzgado erró al desconocer el establecimiento de comercio HOSTAL LILIANA (antes PESQUERA JR) , cuya existencia “…puede ser susceptible de demostración…” a través de “otros” medios probatorios como los que e l juzgado se abstuvo de decretar, amen q ue no es necesario demostrar que la antes denominada PRESQUERA JR exista “…al día de hoy…”, pues aunque existe una anotación en el certificado de c ámara de comercio referente a la cancelación de su registro mercantil , ello en mo do alguno significa que el establecimiento no exi sta, pues hay negocios de ese tipo que fu ncionan sinProceso de LIQUIDACION de Sociedad Conyugal. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-0022021-00160-01

3 matrícula mercantil, y por tanto el juz gado p udo reconstruir la histori a de el mentado establecimiento de comercio con las pruebas que solicitó para probar su existencia. En lugar de ello , agregó, el a-quo dejó de la do que la demandante, aprovechándose de que en el año 2013 su cónyuge se radicó en Chile, “…transformó…” dolosamente la anterior PESQUERA JR “…en lo que ho y se conoce como HOSTAL LILIANA …”, el cual precisamente constituye “…el patrimonio de esta sociedad conyugal…”.

Así que, concluyó, se deben decretar las pruebas

que ho y se conoce como HOSTAL LILIANA …”, el cual precisamente constituye “…el patrimonio de esta sociedad conyugal…”.

Así que, concluyó, se deben decretar las pruebas solicitadas [inspección judicial, testimonios y declaración de parte] para con base en ellas proceder “…a la reconstrucción real del activo que fuera de la sociedad conyugal…” [minuto 47:44 a 52:31].

4. Concedido el recurso de alzada, procede la Sala a decidirlo tomando pie en las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. Aunque el apelante tiene razón cuando afirma que la cancelación del registro m ercantil no comporta necesariamente la inexistencia del establecimiento de comercio afectado con es e ti po de determinación, lo cierto es que termina aceptando que PESQUERA JR desapareció físicamente cuando abandonó el País con destino a Chile (a ño 2013), pues su entonces c ónyuge se aprovec hó de ello para mutar o transformar dicho establecimiento de comercio en otro distinto, denominado “HOSTAL LILIANA”, y por esa vía escamotear su derecho de gananciales.

De allí que en el escenario de la diligencia de inventarios y aval úos pretende demostrar -con testimonios e inspecci ón judicialque tal mutación realmente existió, y que ese nuevo establecimiento comercial representa “…el patrimoni o de esta sociedad conyugal…”. En sus propias palabras: proceder “…a la reconstrucción real del activo que fuera de la sociedad conyugal…”.

2. Ese des ignio, dígase sin ambages, no encuentra eco en esta colegiatura, pues como varias de sus Salas lo ha

sus propias palabras: proceder “…a la reconstrucción real del activo que fuera de la sociedad conyugal…”.

2. Ese des ignio, dígase sin ambages, no encuentra eco en esta colegiatura, pues como varias de sus Salas lo ha dejado asentando en pronunciamientos anteriores,

“…[D]el contenido del artículo 4 ° de la Ley 28 de 1 932, en cuanto prescribe que la liquidación de la sociedad conyugal se efectúa con susProceso de LIQUIDACION de Sociedad Conyugal. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-0022021-00160-01

4 “…activos líquidos...”, se desprende que la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial se efectúa con los bienes com unes QUE EXISTAN a su disolución, desde luego que antes de ello, vale decir, cuando la sociedad conyugal se encuentra vigente, “…cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contr aerse el matrimonio o que hubiere aportado a é l, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera …” (artículo 1° Ley 28 de 1932).

Aunque pe rogrullesco, entonces, debe decirse que los bienes que alguna vez ingresaron o formaron parte de la sociedad (v.gr. los salarios que durante su vigencia devengaron los cónyuges o compañeros permanentes , o los bienes que éstos adquirieron a título oneroso)1, pero que a su disolución ya no existen, no tienen porqu e ser incluidos en la liquidación de la sociedad en comento,

los bienes que éstos adquirieron a título oneroso)1, pero que a su disolución ya no existen, no tienen porqu e ser incluidos en la liquidación de la sociedad en comento,

Es que no tendría sentido que en vigencia de l a sociedad conyugal los esposos pudiesen disponer libremente no solo de los bienes p ropios sino de los que posteriormente adquieran a cualquie r título (o sea, de los sociales), pero que una vez disuelta la sociedad conyugal, en su subsecuente liquidación , deban incluir los bienes que enajenaron legítimamente, vale decir, cuando tenían ple na libert ad para hacerlo.

Sobre éste preciso tópico , en un caso en el cual uno de los cónyuges pretendía incluir en la liquidación de la so ciedad conyugal los frutos producidos por los bienes sociales, el Tribunal se pronunció recientemente memorando que para dicho propósito

“…es de capital importancia que se demuestre que los mismos existían al tiempo de la disolución , pues bien pudo la demandada disponer de ellos en ejercicio de la libre administración. Entonces, no basta con probar que los frutos se causaron, sino que los mismos existían al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, pues su partición solo se hace con los activos líquidos que resulten luego de deducir de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo re spectivo (art. 4, Ley 28 de 1932).

Ninguna razón tendría el derecho de libre administración a cargo de cada cónyuge si al final de cuentas se le reclamara aquello de que dispuso durante la vigencia de la sociedad conyugal, lo cual en todo

Ley 28 de 1932).

Ninguna razón tendría el derecho de libre administración a cargo de cada cónyuge si al final de cuentas se le reclamara aquello de que dispuso durante la vigencia de la sociedad conyugal, lo cual en todo caso es sin perj uicio de las recompensas a favor d e la universalidad, por ejemplo, en caso de donaciones a las que se

1 Numeral 1, artículo 1781del Código Civil.Proceso de LIQUIDACION de Sociedad Conyugal. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-0022021-00160-01

5 refiere el art. 1798 del CC, o erogaci ones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente común de que trata el art. 1803 ib., o por los perjuicios que le hubiere cau sado [el cónyuge a la sociedad conyugal] con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las mul tas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito que se autoriza el art. 1804 del mismo código

Por tanto, no habiendo prueba de s u liquidez al tiempo de la disolución, carece de objeto considerar si los referidos frutos deben o no entrar a formar parte del haber social, pues no se probó que existieren en ese momento (el de la disolución), habiéndos e conformado la parte demandante co n acreditar la cuantía de su causación…” (Sala Primera de Decisión Civil Familia, s entencia del 20-02-2018, radicación No. 76-147-31-84-002-2016-00362-01, Magistrada ponente MARIA PATRICIA

causación…” (Sala Primera de Decisión Civil Familia, s entencia del 20-02-2018, radicación No. 76-147-31-84-002-2016-00362-01, Magistrada ponente MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA) …” (Sala Segunda de Decis ión Civi l Familia. Mag istrado ponente FEL IPE FRAN CISCO BORDA CAICEDO. Providencia del 19 -092018. Radicación No. 76-147-31-10-001-2013-00086-02)

En otra oportunidad, la Sala Cuarta de Decisi ón discurrió de esta guisa sobre la misma temática:

“…conforme al artículo 1795 del C.C , las cos as que entran a forman parte de la universalidad jurídica en que se traduce el haber de la sociedad patrimonial disuelta y en estado de liquidación, son aquellas que tiene existencia y están en cabeza de los compañeros al tiempo de la declaración de la d isolución, no los que ya no está n, ni los que con posterioridad a ese hito consiga alguno o ambos compañeros. Sobre el particular la Sala en oportunidad anterior explicó2:

Por supuesto que los bienes relacionados en los inventarios y avalúos con el objeto de ser materia de partición y adjudicación deben tener existencia actual, esto es, al momento de la liquidación, salvo las cosas que sean objeto de recompensa, por cuanto precisamente esa es la razón de ser del trámite liquidatorio, es decir, constatar bienes y pasivos, para distribuir y adjudicar en los términos de la ley. De allí que el activo que alguna vez existió, pero ya no, no puede hacer parte de la base real de la liquidación, se reitera a menos que por razón de su

adjudicar en los términos de la ley. De allí que el activo que alguna vez existió, pero ya no, no puede hacer parte de la base real de la liquidación, se reitera a menos que por razón de su adquisición o su disposición, se haya generado una recompensa que grave la masa social o a uno de los cónyuges o compañeros permanentes. Así se desprende de los artículos del Código Civil, 1795 al consagrar la presunción de pertenencia a la sociedad conyugal de toda cantidad de diner o, cosas fungibles, especie, acciones y derechos que, “ existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad” –resalta la Sala-;

2 Providencia de 30 de abril de 2008.Proceso de LIQUIDACION de Sociedad Conyugal. Apelación de auto. Radicación No. 76-109-31-10-0022021-00160-01

6 y 472 regulador del contenido del inventario de los tutores y curadores –norma aplicable a la r elación de la sociedad de gananciales por disposición del artículo 1310 ejúsdemen virtud del cual allí se deberá comprender “…en general todos los objetos presentes” –negrilla no original -…” (Magistrado ponente ORLANDO QUINTERO GARCIA. Providencia del 26-09-2013).

3. Quizás no sobra la siguiente acotación: que dolosamente uno de los cónyuges haya ocultado o distraído haberes de la sociedad conyugal, comporta una controversia que debe ser librada en el escenario de un proceso declarativo. No en uno liquidatorio.

4. En cuanto negó lo pretendido por e l recurrente

sociedad conyugal, comporta una controversia que debe ser librada en el escenario de un proceso declarativo. No en uno liquidatorio.

4. En cuanto negó lo pretendido por e l recurrente

[inventariar y aval uar un establecimiento de comercio que dej ó de existir antes de la disolución de la sociedad conyugal, el auto apelado reclama confirmación por parte del Tribunal.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo brevemente expuesto la Sala Civil Familia del Tribu nal Superior de Bu ga CONFIRMA la providencia apelada . SIN COSTAS en la segunda insta ncia en razón a que no aparece comprobación alguna de su causación en el dossier (numeral 8 art. 365 del C. G. del Proceso).

NOTIFIQUESE ésta providencia por estado virtual con inserción de su texto completo (artículo 9° Ley 2213 de 2022).

El magistrado sustanciador

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Apelación de auto Radicación 76-109-31-10-002-2021-00160-01Firmado Por: Felipe Francisco Borda Caicedo Magistrado Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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