TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-000-2018-00079-00-(08-05-2019)

Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia VERSIÓN ESCRITA DE LA SENTENCIA ORAL PROFERIDA DENTRO LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Y FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA CELEBRADA EL 8 DE MAYO DE 2019 (Para facilitar su consulta o examen a las partes, superior funcional, juez disciplinario y/o penal, órganos de control, etc. y como copia de seguridad ante eventuales daños del CD o dispositivo de audio respectivo)

Providencia: Sentencia No.-046-2019

Proceso: Recurso extraordinario de revisión

Demandante: Gerardo González Camacho Demandados: Héctor Antonio Herrera Castrillón Radicado 76-111-22-13-000-2018-00079-00

Asunto: Revisión. No procede por indebida notificación o emplazamiento, cuando la parte afectada no solicita oportunamente la nulidad procesal ante el juez de conocimiento.

MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, mayo ocho (08) de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Decidir el recurso extraordinario de revisión formulado por el apoderado judicial del señor GERARDO GONZALEZ CAMACHO, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera, para lo cual se observarán las prescripciones de los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso.2

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: 2.1. Por intermedio de apoderado judicial se formuló recurso extraordinario de revisión, invocando la causal 7o del artículo 355 del

artículos 279 y 280 del Código General del Proceso.2

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: 2.1. Por intermedio de apoderado judicial se formuló recurso extraordinario de revisión, invocando la causal 7o del artículo 355 del Código General del Proceso, a través del cual se pretendió que se invalide la actuación surtida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera (V), dentro del proceso divisorio con radicación No. 2014-00298, a partir del auto admisorio de la demanda. 2.2. La causal de revisión se sustenta, en que el inmueble objeto del proceso, por razón de ser 'esquinero' se encuentra dividido de hecho y cuenta con dos nomenclaturas del municipio de Pradera -Valle, en la que

reside el demandado, hoy recurrente -carrera 3 #7-12y en la que habita el demandante principal de la causa divisoria -calle 7o # 3-03-, siendo esta última la habilidosamente utilizada por el interesado para llevar a cabo las citaciones respectivas y así al final, ante la constancia de no residir allí el citado, solicitar y llevar a cabo la notificación por emplazamiento, como en efecto ocurrió, a sabiendas del verdadero lugar en el que el señor GERARDO GONZALEZ podía recibir notificaciones. 2.3. El recurso fue admitido mediante auto del 22 de junio de 20181, en el que además se ordenó correr traslado del mismo a la contraparte dentro del proceso objeto de queja. El señor HECTOR ANTONIO HERRERA CASTRILLON contestó a través de su apoderado judicial, solicitando que se desestime el reclamo propuesto, puesto que, primero, el hecho que el inmueble tenga dos nomenclaturas no tiene ninguna incidencia en la

CASTRILLON contestó a través de su apoderado judicial, solicitando que se desestime el reclamo propuesto, puesto que, primero, el hecho que el inmueble tenga dos nomenclaturas no tiene ninguna incidencia en la citación; segundo, el recurrente abandonó el inmueble en litigio por una época y fue justamente para aquellas calendas que se solicitó su emplazamiento dado que se desconocía su nuevo paradero; y tercero, el antes demandado siempre conoció del proceso en su contra y tuvo la oportunidad de solicitar la nulidad del trámite al interior del mismo, sin que llegara a hacerlo.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. Se encuentran presentes los presupuestos procesales, y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, ni impedimento alguno para proferir la decisión de fondo que en derecho corresponda. 1 Ver folio 14 del Cuaderno 13 3.2. El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala es el siguiente: ¿procede la revisión de una sentencia por indebida notificación al demandado cuando este omitió solicitar la nulidad procesal dentro de la oportunidad asignada por el legislador? 3.2.1. Para responder es menester recordar primero, que el recurso extraordinario de revisión, como su nombre lo indica, se utiliza para impugnar de manera extraordinaria aquellas sentencias que ya han hecho tránsito a cosa juzgada, y que quien interpone el recurso considera que son contrarias a derecho, siempre y cuando encuentre que existe cualquiera de las causales taxativamente señaladas en la legislación procesal civil. 3.2.2. Dicho mecanismo busca que, aún en firme la sentencia, se haga una revisión para que demostrados los hechos aducidos como causas capaces de

las causales taxativamente señaladas en la legislación procesal civil. 3.2.2. Dicho mecanismo busca que, aún en firme la sentencia, se haga una revisión para que demostrados los hechos aducidos como causas capaces de causar su invalidez, se reabra la investigación del proceso con todas las garantías que inicialmente se negaron a la parte recurrente y se busque el restablecimiento del derecho que fue desconocido. Es un límite al principio de la cosa juzgada para garantizar la primacía de la justicia material frente a la formal, es decir, que se privilegia la justicia sobre la seguridad jurídica, principio regulador de la cosa juzgada. Esto no quiere decir que ese remedio excepcional se constituya en una nueva oportunidad para reabrir el debate a manera de tercera instancia, sugerir propuestas argumentativas alternas por muy convincentes que sean, ni superar deficiencias en la estructuración del caso o la estrategia de defensa, puesto que su viabilidad deriva de graves falencias que se advierten con posterioridad a la culminación del pleito sin que existiera posibilidad de analizarlas en el fallo. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo que sigue: Del recurso de revisión se predica su carácter extraordinario no sólo porque él procede únicamente contra determinadas providencias judiciales -las sentencias ejecutoriadas con fuerza de cosa juzgada material-, sino también por el ámbito de facultades del juzgador, que está limitado a conocer del caso planteado tal como lo presenta el recurrente, y porque su alegación sólo es viable por las causales taxativas que la ley contempla, sin que en ningún caso pueda servir de herramienta para replantear el debate original, lo que en últimas viene a hacer notar que la revisión no constituye una

es viable por las causales taxativas que la ley contempla, sin que en ningún caso pueda servir de herramienta para replantear el debate original, lo que en últimas viene a hacer notar que la revisión no constituye una instancia adicional del proceso2 (Negrillas de la Sala). 2 Sentencia C. S. de Justicia SC 00125 de 2011 del 8 de abril de 2011 MP. ARTURO SOLARTE

RODRÍGUEZ4

Y en sentencia CSJ SC del 23 de agosto de 2011, rad. 2011-01192, agregó la misma Corporación que, [T]al figura es una expresión del deber de administrar cumplida justicia evitando las decisiones contrarias a ella, con el fin de solventar situaciones que afecten las garantías procesales de las partes, para, de ser necesario y acreditado uno o varios de los motivos esgrimidos, invalidar lo inadecuadamente tramitado o proferir un nuevo fallo en el que se protejan sus derechos, tanto adjetivos como sustanciales (...) No obstante, el recurso de revisión por su connotación extraordinaria debe reunir determinados supuestos, de un lado encajando dentro de las situaciones que para el efecto consagra la ley procesal y del otro correspondiendo a verdaderos descubrimientos o hechos nuevos que patenticen la irregularidad alegada, ajena a la desidia o descuido de los deberes propios de quienes estuvieron involucrados en la litis, toda vez que si existió campo para su discusión dentro del curso normal del debate no es este el escenario propicio para hacerlo, ya que se convertiría en una nueva instancia o la oportunidad de reabrir etapas debidamente precluídas con amparo en la normatividad vigente.

dentro del curso normal del debate no es este el escenario propicio para hacerlo, ya que se convertiría en una nueva instancia o la oportunidad de reabrir etapas debidamente precluídas con amparo en la normatividad vigente. 3.2.3. Con relación a la 'causal séptima' de la citada disposición, la cual se enarbola como el cimiento del ataque, se impone recordar que aquella se configura por "[e]sfar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no haya saneado la nulidad evento que como se advierte de entrada, alude a la causal 8o de nulidad (art. 132 del Código General del Proceso), como tipificadora de la causal de revisión en comento y sobre la que ha dicho la Corte que "(...) su fundamento está, pues, en la injusticia que implica adelantar un proceso a espaldas de quien ha debido brindársele la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, o cuando menos de ser oído, notificándolo o emplazándolo debidamente, o asegurando su correcta representación, En ese mismo sentido, desde antaño ha sostenido nuestro superior funcional que, La falta de notificación o emplazamiento establecida en el numeral 7o del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil [hoy 355 del Código General del Proceso] como causal de revisión, comprende su falta total y su práctica defectuosa, irregular o su no realización “en legal forma” (inciso 3o, artículo 142 Código de Procedimiento Civil), verbi gratia, “cuando se incumple u omite algunas de las formalidades que señala para el emplazamiento el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil” (Sala de

3o, artículo 142 Código de Procedimiento Civil), verbi gratia, “cuando se incumple u omite algunas de las formalidades que señala para el emplazamiento el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil” (Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de febrero 1990), a cuyo propósito, “el juzgador debe ser escrupuloso en exigir que todos los requisitos legales, absolutamente todos, se colmen satisfactoriamente. Ante exigencia tan perentoria, ningún reproche merece la severidad que el juez extreme en esta disciplina, como que de por medio se cuentan los más caros intereses de orden público, que persiguen señaladamente porque los Sent. Rev. de 24 de noviembre de 2008 Exp. 2006-006995 juicios no se adelanten a espaldas de los interesados en la cosa litigada4 (Negrillas y corchetes de la Sala). 3.2.4. Vale la pena anotar, que salvo contadas excepciones el legislador ha querido que, en lo posible, para hacer valer las nulidades que se observen en un proceso, sean utilizados los recursos ordinarios, a saber, la causal 8o de nulidad (art. 133 del Código General del Proceso); además, de tiempo atrás, la jurisprudencia ha interpretado que el conocimiento de la existencia del proceso fila el momento a partir de la cual la parte afectada por una nulidad proce sed, debe entrar a plantearla, so pena de que opere su convalidación, circunstancia que incide de manera directa en la procedibilidad el recurso de revisión, toda vez que como ya se indicó, la causal bajo examen exige de manera expresa "que no haya sido saneada la nulidad". La Corte, en sentencia de diciembre 4 de 1995, exp. 5269, en lo pertinente

causal bajo examen exige de manera expresa "que no haya sido saneada la nulidad". La Corte, en sentencia de diciembre 4 de 1995, exp. 5269, en lo pertinente expuso: [E]s menester (...) hacer hincapié en que lo conculcado cuando al demandado no se da cabal aviso del proceso que se adelanta en su contra, es en últimas su derecho de defensa, lo que conduce a admitir que en realidad queda diferido a la voluntad de la persona afectada, bien alegar el vicio con el fin de invalidar el trámite y lograr que el mismo se rehaga con su participación, o bien convalidar la actuación, desentendiéndose entonces del irregular llamamiento que se le hizo. A su turno, el precedente concepto lleva directamente hasta uno de los postulados que informan la materia de las nulidades procesales: el de la convalidación; el cual implica, en pocas palabras, que, salvo en el evento de las nulidades insaneables, es posible que ya expresa, ora tácitamente, quede ratificada la actuación viciada, principio que encuentra consagración positiva en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Y ya a propósito de la convalidación, dice se que existe una regla de oro que la informa, cual es la de que la actuación se entiende refrendada si el vicio no es alegado como tal por el interesado tan pronto le nace la ocasión para hacerlo, concepto que también encuentra su expresión en el artículo 144 numeral Io ibídem, en tanto dispone que la nulidad se considera saneada ‘[cjuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’. Ahora, en lo relativo a dicha oportunidad, es preciso reafirmar aquí,

artículo 144 numeral Io ibídem, en tanto dispone que la nulidad se considera saneada ‘[cjuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’. Ahora, en lo relativo a dicha oportunidad, es preciso reafirmar aquí, utilizando palabras de la Corte que ‘no sólo se tiene por saneada la nulidad si actuando no se alega en la primera oportunidad, pues también la convalidación puede operar cuando el afectado, a sabiendas de la existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose mañosamente la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a convenir, actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido 4 Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de noviembre de 1993, reiterada en sentencia del 5 de diciembre de 2008, MP WLLIAM NAMEN VARGAS, EXP. 2005-00086 estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure (Negrillas de la Sala). Sobre el saneamiento o convalidación de la nulidad por indebida notificación o emplazamiento, la Corte en sentencia de revisión del 27 de julio de 1998 exp. 6687, expresó: Subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de

conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo. De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza’ (...). Agréguese para terminar que, desde luego, por obedecer el principio en comento a unas mismas razones, la imposibilidad de alegar una nulidad va saneada opera no sólo en el curso del proceso, sino también en lo referente al recurso de revisión, v asi expresamente lo estatuye el numeral 7° del articulo 380 del Código de Procedimiento Civil [hoy artículo 355 del Código General del Proceso] (Negrillas, corchetes y subrayas de la Sala). Más recientemente, también en fallo de revisión del 29 de julio de 2010 exp. 2008-00741, dijo la Corte: La revisión fundada en esta causal [refiriéndose a la causal 7°], exige la ausencia de saneamiento o convalidación de la nulidad por indebida representación o por falta de notificación a través de cualquiera de los medios previstos en el artículo 144 del estatuto procesal civil.5 De acuerdo con la expresada disposición, el vicio se subsana ‘cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el

medios previstos en el artículo 144 del estatuto procesal civil.5 De acuerdo con la expresada disposición, el vicio se subsana ‘cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente’. Por tanto, únicamente es la persona afectada ‘que no haya actuado en el proceso después de ocurrido el vicio sin alegarlo, la legitimada para invocar la nulidad, la cual puede hacer valer mediante el recurso de revisión, más cuando no ha contado con otras oportunidades como las autorizadas por el artículo 142 del C. de P. C’ (...) (Negrillas de la Sala)6. Luego se impone colegir, que cuando se formula recurso de revisión con base en la causal séptima', el medio impugnaticio extraordinario no puede resultar favorable a la parte afectada que ha convalidado la nulidad invocada, abdicando del uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su disposición. Sentencia de 22 de septiembre de 1999, Exp. 6887. Sentencia del 8 de septiembre de 2011, MP. RUTH MARINA DlAZ RUEDA. Exp.2009-022417 3.2.5. Descendiendo al caso concreto, bien pronto advierte la Sala que la revisión deprecada deviene improcedente, pues la irregularidad enrostrada por el apoderado judicial del señor GERARDO GONZALEZ CAMACHO, fue saneada o convalidada al no haberse solicitado oportunamente la nulidad procesal. En efecto, revela el encuademamiento que el 22 de junio de 2017con posterioridad a la sentencia recurrida-, el ahora recurrente confirió y presentó poder para ser representado por un abogado ante el Juzgado

procesal. En efecto, revela el encuademamiento que el 22 de junio de 2017con posterioridad a la sentencia recurrida-, el ahora recurrente confirió y presentó poder para ser representado por un abogado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera Valle7, lo que quiere decir de manera cierta e inobjetable, que para entonces ya conocía que -supuestamente a sus espaldasse había tramitado un proceso en el que era parte; luego en ese momento debió invocar la causal de invalidez que ahora pone de presente, sin embargo no lo hizo, actitud con la cual convalidó tácitamente la actuación surtida -aun con sus eventuales vicios-. 3.2.6. Es de anotar, que si bien es cierto el artículo 134 del Código General del Proceso, señala que "Illa nulidad por indebida representación o falta de notiñcación o emplazamiento en legal forma . o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades", tales oportunidades -tanto la diligencia de entrega como el recurso de revisiónconstituyen instancias límite para el efecto, es decir, solo es dable aprovecharlas si con anterioridad no se ha tenido la oportunidad para invocar la nulidad, v.gr., porque no se conocía el proceso o si habiéndola alegado, la misma fue desatendida. Por manera que, la oportunidad del señor GERARDO GONZALEZ CAMACHO para deprecar la nulidad parcial del proceso divisorio seguido en su contra, no se extendía hasta la diligencia de entrega llevada a cabo por

alegado, la misma fue desatendida. Por manera que, la oportunidad del señor GERARDO GONZALEZ CAMACHO para deprecar la nulidad parcial del proceso divisorio seguido en su contra, no se extendía hasta la diligencia de entrega llevada a cabo por comisionado el día 19 de febrero de 20 1 88, pues reiteramos, desde mucho antes, esto es, el 22 de junio de 2017 tenía conocimiento de la sentencia que afectaba sus intereses. 3.2.7. Cual si fuera poco lo anterior, observa la Sala que ni siquiera en la diligencia de entrega el señor GONZALEZ CAMACHO, quien durante la misma se encontró asistido por el mismo abogado que hoy lo representa, presentó la nulidad por indebida notificación, o al menos no lo hizo 7 Ver folio 84 del expediente proceso divisorio 8 Ver folio 126 del expediente proceso divisorio8 formalmente conforme lo regla el artículo 135 del Código General del Proceso, formulando apenas una oposición a la entrega por motivo de una supuesta vulneración al debido proceso, la cual fue rechazada un mes después9, sin que se hubiese complementado o mejorado la solicitud enderezándola en el campo de la invalidación procesal durante dicho interregno -teniendo en cuenta que la diligencia de entrega fue suspendida por la autoridad comisionaday mucho menos se recurriera la providencia que dispuso el rechazo in limine de la misma. 3.2.8. En suma, considera esta Sala de Decisión, que aun admitiendo en gracia de discusión que en el proceso divisorio con radicación 2014-228 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera se presentó el vicio en la notificación enrostrado por el recurrente, el mismo quedó saneado de

gracia de discusión que en el proceso divisorio con radicación 2014-228 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera se presentó el vicio en la notificación enrostrado por el recurrente, el mismo quedó saneado de conformidad con el numeral Io del artículo 136 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, tal es la suerte de cualquier nulidad procesal" cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla ", lo que por contera implica que este recurso no pueda prosperar, en tanto, como ya quedó dicho, la revisión por esta causal solo resulta procedente "siempre que no haya sido saneada la nulidad" (art. 354 num. 7o ejusdem). 3.3. Corolario de todo lo expuesto, se declarará infundado el presente recurso extraordinario de revisión, razón por la cual se impondrá condena en costas a cargo de la parte recurrente y a favor del señor HECTOR ANTONIO HERRERA CASTRILLON, conforme a lo determinado en el inciso final del artículo 359, concordante con el numeral Io del artículo 365 del Código General del Proceso. No se impondrá condena en perjuicios como lo autoriza la misma normatividad, toda vez que no aparecen acreditados y en especial dado que en el presente trámite no se decretaron medidas cautelares.

4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 9 Ver folio 127 del expediente proceso divisorio9

RESUELVE:

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 9 Ver folio 127 del expediente proceso divisorio9

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión objeto del presente pronunciamiento, por las razones previamente explicadas.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS causadas en el recurso de revisión a la parte recurrente. Tásense por Secretaría una vez se fijen las agencias en derecho por la suscrita Magistrada Ponente.

TERCERO: DEVOLVER el expediente contentivo del proceso divisorio Rad. 2014-00298 al juzgado de origen.

Esta providencia queda notificada en ESTRADOS a las partes. Ninguno de los intervinientes presentó solicitudes.

CÚMPLASE