TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-001-2021-00156-00-(03-09-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, septiembre tres (3) de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA promovida por Jinneth Andrea Gutiérrez Encinales contra los jueces 5° civil municipal y 5° civil del circuito , ambos de Palmira, trámite al cual fueron

vinculados Henry Montoya Cabal, Luis Alfonso Ibáñez Arzayús y Fundación Coomeva Radicación 76-111-22-13-001-2021-00156-00

Instancia: PRIMERA INSTANCIA

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada virtualmente por la sala a través de medios dispuestos para estos fines ante la contingencia del Covid19, según acta n.° 142 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en concordancia con lo previsto en el art. 2.2.3.1.2.1. del D.U.R. 1069 de 2015 (modificado por el art. 1 del Decreto 333 de 2021) procede la sala a resolver -en primera instanciala acción de tutela de la referencia, en la cual se solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.1. La acción de tutela propuesta

Ante el juzgado 5° civil municipal de Palmira se adelanta la ejecución de Bancoomeva SA contra Henry Montoya Cabal bajo el R.U.N. 76 -520-40-03-0051.1. La acción de tutela propuesta

Ante el juzgado 5° civil municipal de Palmira se adelanta la ejecución de Bancoomeva SA contra Henry Montoya Cabal bajo el R.U.N. 76 -520-40-03-0052014-000204-00, en el cual Jinneth Andrea Gutiérrez Encinales fue citada como acreedora hipotecaria del inmueble distinguido con MI 373 -89955, al haber recibido tal derecho real del primer acreedor Luis Alfonso Ibáñez Arzayús (ver c. 1 y 2 del ejecutivo).

Por tal motivo la hoy accionante formuló pretensión ejecutiva -mediante acumulación de demandasla cual fue inicialmente inadmitida por una serie de cuestionamientos formales frente a los cuales presentó subsanación; sin embargo, el jue z de la causa dispuso su rechazo inicial. F ormulados los recursos de reposición y apelación, la ejecutante -en acumulacióntuvo que acudir a una previa acción de tutela que conociera el juez 3° civil del circuito de Palmira para que le decidieran tales medios de impugnación (ver c. 3 del ejecutivo y los c. 1 y 2 de la tutela previa).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 Mediante auto interlocutorio n.° 202 de febrero 23 de 2021 el juez de la causa ejecutiva -en coment oresolvió revocar el rechazo inicial fundado en los cuestionamientos formales (por lo mismo no concedió el recurso de apelación

ejecutiva -en coment oresolvió revocar el rechazo inicial fundado en los cuestionamientos formales (por lo mismo no concedió el recurso de apelación subsidiario que se había propuesto) y, en todo caso, volvió a rechazar la demanda, considerando, esta vez, que los documentos presentados al cobro no reunían los requisitos para ser tenidos como títulos ejecutivos (auto de rechazo).

Inconforme con este segundo rechazo, la ejecutante formuló nuevos recursos de reposición y apelación , indicando como únicos motivos de inconformidad que el juez no podía rechazar la demanda por cuestiones diferentes a las indicadas en la previa inadmisión porque se le privaba de la oportunidad para subsanar; en sede reposición el a quo mantuvo su decisión y el juez 5° civil del circuito de Palmira -a quien correspondió la apelación - confirmó el proveído al considerar que en realidad el juez podía volver a ex aminar los requisitos formales de l título, estudio en el cual halló que la obligación no era clara, expresa, ni proveniente del deudor. (ver recursos de la ejecutante , auto que resuelve reposición y el que define apelación).

Así las cosas, la ejecutante acude a este especial mecanismo de protección constitucional, señalando que los jueces de ambas instancias vulneraron su derecho fundamental al debido proceso porque le rechazaron la demanda con base en unas causales diferentes por las que había sido previamente inadmitida, cercenándosele con ello la oportunidad de subsanar los defectos advertidos (escrito de tutela).

1.2. Trámite impreso e intervención de los sujetos procesales

cercenándosele con ello la oportunidad de subsanar los defectos advertidos (escrito de tutela).

1.2. Trámite impreso e intervención de los sujetos procesales

Repartido el presente asunto a es ta sala, se dispuso su admisión mediante auto de agosto 23 de 2021 y se vinculó a los sujetos que se relacionan en la referencia de esta decisión1 (auto admisorio).

Fundación Coomeva2 advirtió que es la inicial demandante -en el proceso ejecutivo cuestionadoy considera que no se le han vulnerado los derechos a la accionante porque su actuación, en relación con ella, se limitó a solicitar el embargo del predio

1 Inicialmente se hizo alusión a Bancoomeva S.A., pero en realidad se trata de Fundación Coomeva. 2 Bancoomeva, quien fuera la notificada, señaló que no es parte en el proceso que se cuestiona porque el ejecutante es Fundación Coomeva persona jurídica diferente (respuesta Bancoomeva).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 y a citarla como acreedora hipotecaria, actuaciones ajustada s a la Ley. Destaca que, aunque no conoce formalmente la demanda ejecutiva que esta presentó -en acumulaciónporque no se le dio traslado . De lo considerado por el juez de la causa no se advierte vulneración alguna, si es cierto que la acreedora no presentó los títulos ejecutivos (respuesta de Fundación Coomeva).

El juez 5° civil municipal convocado rindió informe en el que, luego de describir el desarrollo del proceso , memoró que su decisión de rechazo final se debió al

los títulos ejecutivos (respuesta de Fundación Coomeva).

El juez 5° civil municipal convocado rindió informe en el que, luego de describir el desarrollo del proceso , memoró que su decisión de rechazo final se debió al análisis de los requisitos del títul o, que no eran susceptibles de subsanación porque los documentos presentados no constituyen, a voces del art. 422 del CGP, plena prueba en contra del deudor ( respuesta del juez 5° civil municipal de Palmira).

Los demás sujetos guardaron silencio, limitándos e, desde el juzgado 5° civil del circuito de Palmira a la remisión del expediente del proceso ejec utivo -en lo relacionado con la apelación que resolvió- (oficio de remisión de expediente).

II. CONSIDERACIONES

Inicialmente debe destacarse que la irregularidad procesal derivada de vincular al presente trámite a Bancoomeva SA -cuando en realidad el ejecutante de la causa inicial es Fundación Coomevaquedó plenamente subsanado, pues dicha entidad intervino en la actuación ejerciendo su derecho de defensa, motivo por el cual se dispondrá la desvinculación de la primera para tener como parte a la segunda.

Entrando en materia, conviene reseñar que la acción de tutela contra providencias judiciales está sujeta a una serie de requisitos formales , que también se han denominado causales genéricas de procedibilidad , al lado de presupuestos materiales o de fondo, conocidos como requisitos específicos de prosperidad (sentencia T-045 de 2021).

En este contexto, los primeros se refieren a que (1) la cuestión que se discuta tenga evidente relevancia constitucional3, (2) se cumpla el requisito de

(sentencia T-045 de 2021).

En este contexto, los primeros se refieren a que (1) la cuestión que se discuta tenga evidente relevancia constitucional3, (2) se cumpla el requisito de

3 Teniendo en cuenta que el juez de tutela carece de competencia para dirimir disputas de índole estrictamente legal, económicas o de conveniencia, es necesario que el asunto sometido a su conocimiento verse sobre cuestiones relacionadas con la gar antía de los derechos fundamentales y que planteen un verdadero debate fáctico y normativo de naturaleza constitucional. No puede tratarse de una relevancia constitucional genérica que permita que todas las posibles críticas de una decisión judicial sean planteadas como una infracción del derecho al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Se trata de algo más: el problema llevado a la jurisdicción constitucional debe suscitar una discusión constitucional específica (sentencia T-045 de 2021).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 subsidiariedad, no solo agotando todos los medios de defensa judicial , salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable 4, sino, también, que al interior del proceso judic ial se haya alegado la vulneración , siempre que esto hubiere sido posible5, (3) se cumpla el requisito de inmediatez6, (4) si se trata de una irregularidad procesal quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante 7 y (5) no se trate de sentencias de tutela 8, ni de

(4) si se trata de una irregularidad procesal quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante 7 y (5) no se trate de sentencias de tutela 8, ni de acción pública de constitucionalidad de la Corte Constitucional, ni del Consejo de Estado9.

En esta ocasión la providencia que se cuestiona no es un fallo de tutela ni sentencia proferida en acciones públicas de inconstitucionalidad, se destaca además el cumplimiento del requisito de inmediatez, en tanto la petición de amparo fue formulada en un término razonable -si se considera que su reparto ocurrió en agosto 20 de 2021y el cuestionado auto del juez 5° civil municipal de Palmira fue

4 Este presupuesto impide que la acción de tutela desplace los mecanismos ordinarios de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces, y que sea empleada para revivir términos vencidos por negligencia de las partes. Esta exigencia implica, además, que de haber existido oportunidad, el problema constitucional específico se haya propuesto y discutido en el curso del proceso. De este modo se garantiza el carácter subsidiario y residual de la acción, se protegen las competencias de los jueces de las demás jurisdicciones así como los terceros que pueden afectarse con la revisión constitucional de una providencia judicial (ib.). 5 En esa dirección, el solicitante debe exponer los hechos que generaron la posible afectación, el fundamento de la violación ale gada y dar cuenta de que la misma fue planteada al interior del proceso ordinario, siempre que ello hubiere sido posible (ib.). 6 De esta manera, el sometimiento de la acción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación

fundamento de la violación ale gada y dar cuenta de que la misma fue planteada al interior del proceso ordinario, siempre que ello hubiere sido posible (ib.). 6 De esta manera, el sometimiento de la acción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el tiempo transcurrido entre la posible transgresión y la presentación del amparo constitucional concilia los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y el mandato de efectividad de los derechos fundamentales, pues admite el ejercicio de la acción siempre que esta no se interponga en cualquier tiempo sino en un plazo que, sin ser perentorio, se encuentre justificado (ib.). 7 En ese sentido no cualquier error o equivocación en el trámite ordinario da lugar a la procedibilidad de la acción, ya que el mismo debe tener una entidad suficiente para incidir probablemente en el resultado del proceso y en la afectación del derecho fundamental invocado (ib.). 8 Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela tienen su cierre en las sentencias que adopta esta Corporación en ejercicio de su función de revisión eventual o en la decisión de no selección de las decisiones proferidas en las instancias. En ambos casos las respectivas sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (ib.). 9 En ese orden de ideas, con el propósito de asegurar el esquema de control constitucional existente en la Carta en los términos ya enunciados, debe concluirse que por regla general la acción de tutela no procede para controvertir providencias jud iciales producto del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad del Consejo de Estado. Sin embargo, por esa misma razón, existen dos excepciones que exigen la intervención de la Corte Constitucional y que se configuran cuando el fallo dictado por el

inconstitucionalidad del Consejo de Estado. Sin embargo, por esa misma razón, existen dos excepciones que exigen la intervención de la Corte Constitucional y que se configuran cuando el fallo dictado por el Consejo de Estado (i) desconoce la cosa juzgada constitucional; o (ii) su interpretación genera un “bloqueo institucional inconstitucional” al autorizar la pérdida de operatividad de órganos del poder público y/o la eficacia de normas constitucionales o incluso de órganos que articulan la estructura misma de la Carta, de tal forma que le quiten su sentido útil. En tales casos la acción de tutela debe ser procedente, precisamente por la necesidad inexcusable que tiene esta Corporación como guardiana de l a Carta, de proteger la estructura constitucional y su fuerza normativa, así como el esquema de control previsto por la Norma superior” (SU-355 de 2020).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 confirmado el día 10 del mismo mes y año por el juez 5° civil del circuito de la misma ciudad10.

El requisito de subsidiariedad , también, se halla cumplido si se considera que contra la decisión del superior no procede recurso alguno y la accionante , en su momento, manifestó a los jueces conocedores de la causa su inconformidad de recibir un rechazo por cuestiones que no le fueron previamen te advertidas en inadmisión.

Sin embargo, no encuentra la sala que el asunto tenga alguna relevancia constitucional porque la decisión de rechazar la demanda -a manera de negación

recibir un rechazo por cuestiones que no le fueron previamen te advertidas en inadmisión.

Sin embargo, no encuentra la sala que el asunto tenga alguna relevancia constitucional porque la decisión de rechazar la demanda -a manera de negación del mandamiento de pago por incumplimiento de los requisito del título ejec utivoes una cuestión de orden legal que no constituye defecto alguno.

Ciertamente la accionante no debate, ni en los recursos presentados ante el juez natural ni en la presente acción de tutela, que los documentos por los cuales solicitó librar mandamiento de pago ofrezcan los requisitos exigidos por el art. 422 del CGP para ser considerados títulos ejecutivos. Lo que cuestiona es que antes de rechazarse la demanda por tal defecto, debió previamente inadmitirse.

En realidad, una interpretación racional del inc. 3 del art. 430 del CGP , en concordancia con lo previsto en el art. 438 ib ., dan sustento a la negación del mandamiento de pago cuando el título carece de los requisitos previstos en el art. 422 ib. sin que se requiera previamente la inadmisión del libelo, pues no es un defecto formal de la demanda sino un defecto sustancial del título ejecutivo.

Se itera, c uando el juez de la causa, en la calificación de la admisibilidad de la demanda ejecutiva advierte que el título presentado como base de ej ecución no reúne los requisitos señalados en el art. 422 del CGP , debe proceder concretamente a negar el mandamiento de pago conforme lo precisa el art. 438 ib., lo que produce como efecto el decaimiento de la pretensión ejecutiva suplicada.

concretamente a negar el mandamiento de pago conforme lo precisa el art. 438 ib., lo que produce como efecto el decaimiento de la pretensión ejecutiva suplicada.

10 La Corte Suprema de Justicia, en un precedente reiterado, ha establecido que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se condiciona al cumplimiento de todas y cada una de las causales generales de procedibilidad, entre las cual es se halla la inmediatez, esto es, que se intente en un plazo que no puede superar los seis (6) meses contados a partir de la actuación que se califica como vulneradora de las prerrogativas esenciales (sentencia STC9434 de 2021, MP. Luis Alonso Rico Puerta)Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 En un caso q ue guarda cierta simetría, a este tribunal arribó el rechazo de una solicitud de ejecución de una sentencia de expropiación, caso en el cual el a quo negó el trá mite porque la obligación aún no era exigible, requisito indispensable del art. 422 del CGP. En ese precedente horizontal se dijo en sala singular que, si bien la decisión formal fue rechazar la demanda, lo procedente sí era negar el mandamiento de pago ante el incumplimiento de los requisitos del título que antes se hallaban en el art. 488 del CPC:

… por lo que la obligación a esa fecha no era exigible, incumpliendo con uno de los tres (3) requisitos indicados en el artículo 488 del C. P. C., lo cual genera la negativa del mandamiento de pago, no el rechazo de plano, pues tal rechazo sólo

… por lo que la obligación a esa fecha no era exigible, incumpliendo con uno de los tres (3) requisitos indicados en el artículo 488 del C. P. C., lo cual genera la negativa del mandamiento de pago, no el rechazo de plano, pues tal rechazo sólo es viable por las causales expresamente señaladas en la ley y no es una de ellas la de que la obligación aún no sea exigible, sin embargo, en el presente caso, se interpretara como negativa del mandamiento de pago. // VI. En este orden de ideas, es clara la violación a la exigencia prevista en el artículo 488 del C. P. C., ya que no es aún exigible la obligación que se pretende cobrar en este proceso, pues vence el 28 de agosto del 2013, circunstancia por la cual trajo como consecuencia lógica el rechazo (sic) de la s olicitud de ejecución, lo cual fue acertado en la decisión plasmada en el auto de marzo 27 de 2012, por lo cual se confirmará tal determinación (Tribunal Superior de Buga, sala singular civil familia . Auto de noviembre 14 de 2012, Rad. 2010-00118-01, MP. Pérez Chicué).

Es claro que si el ejecutado por vía de reposición acredita que el título presentado por el convocante no reúne los requisitos del art. 422 del CGP , el juez debe proceder a revocar el mandamiento sin previa inadmisión, es lo que manda el inc. 3 del art. 430 ib. Por eso el art. 483 de la misma obra señala que la negación directa del mandamiento de pago o como consecuencia de la reposición del demandado sí es apelable, lo cual indica que no implica inadmisión, pues ,

3 del art. 430 ib. Por eso el art. 483 de la misma obra señala que la negación directa del mandamiento de pago o como consecuencia de la reposición del demandado sí es apelable, lo cual indica que no implica inadmisión, pues , recuérdese que contra esta última decisión no cabe recurso alguno: inc. 3, art. 90 del CGP.

Entonces, el proceder del juez de la causa al negar el mandamiento de pago, bajo una fórmula de re chazo de la demanda , constituye una interpretación legal del procedimiento ejecutivo , que no contempla -previamenteinadmitir la demanda cuando el título presentado carece de los requisitos previstos en el art. 422 del CGP, antes 488 del CPC.

No hay pues una actuación manifiestamente arbitraria , cuando lo único que subyace es una diferencia de criterio s interpretativos desde la orilla de la accionante, en torno a disposiciones del orden legal , la cual enmarca la carencia de relevancia constitucional de su pretensión de amparo. I ncluso, la tutelante puede presentar -separadamenteuna demanda ejecutiva haciendo efectiva su garantía real, exhibiendo allí el documento que reúna las exigencias del títuloAcción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 ejecutivo, manteniendo los atributos de preferencia y persecución como titular del derecho de hipoteca.

Son suficientes estas consideraciones para denegar el amparo solicitado ante su marcada improcedencia.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal

derecho de hipoteca.

Son suficientes estas consideraciones para denegar el amparo solicitado ante su marcada improcedencia.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero: Desvincular de la presente actuación a Bancoomeva S.A. y tener por subsanada la irregularidad procesal respecto de la vinculada Fundación

Coomeva.

Segundo. Declarar improcedente la presente acción de tutela.

Tercero. En caso de no presentarse una oportuna impugnación, REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00 Primera Instancia

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JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2021-00156-00