TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-001-2022-00185-00-(18-01-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, enero 18 de 2023.

Acción de tutela promovida por Iván Darío Salazar Hernández en nombre propio y como representante legal del menor Nicolas Salazar Morales, quien actúa a través de apoderado judicial (Herney Moncayo Vélez) contra el juez 3° promiscuo de familia de Palmira. Vinculados: Luz Adriana Morales González, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal Palmira y el procurador 9° judicial para la defensa de la infancia, la adolescencia y la familia de Buga. Radicación 76-111-22-13-001-2022-00185-00

Instancia: Primera instancia

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del marco normativo que rige la materia, según acta n°. 003 de la fecha.

De conformidad con la competen cia prevista en el art. 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en concordancia con lo previsto en el art. 2.2.3.1.2.1. del D.U.R. 1069 de 2015 (modificado por el art. 1 del Decreto 333 de 2021) procede la sala a resolver -en primera instancia - la acción de tutela de la referencia, en la cual se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a «tener una familia y a no ser separado de ella».

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

referencia, en la cual se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a «tener una familia y a no ser separado de ella».

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.1. La acción de tutela propuesta

Iván Darío Salazar Hernández, como representante legal del menor Nicolas Salazar Morales , invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a «tener una familia y a no ser separado de ella» presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada al conceder el permiso de salida del país del menor de edad , solicitado por su progenitora Luz Adriana Morales González porque , en su criterio, el fallador incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia n°. 180 de julio 29 de 2022 proferida en el proceso con rad. 2021-00343-00.

Como sustento , el actor expone que su hijo se ha visto afectado psicológicamente por la decisión adoptada en el juicio que se cuestiona, porAcción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 el temor que le gene ra la eventual salida del país con su progenitora, para acreditar lo anterior, aportó una entrevista cumplida -en fecha posterior al fallo que se cuestionacon el niño Nicolas Salazar Morales frente a la psicóloga Victoria Eugenia Reina Lozano , profesional del equipo interdisciplinario adscrito al centro zonal Palmira del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la cual se observa que el menor no ha generado un vínculo afectivo con su progenitora. En este sentido, el promotor señala que el juez a

adscrito al centro zonal Palmira del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la cual se observa que el menor no ha generado un vínculo afectivo con su progenitora. En este sentido, el promotor señala que el juez a quo se abstuvo de manera injustificada de decretar la práctica de una valoración psicológica con el fin de considerar lo que pensaba el menor (demanda de tutela).

1.2. Trámite impreso e intervención de los sujetos procesales

Repartido el presente asunto a esta sala, se dispuso su admisión mediante auto de diciembre 14 de 2022 y se vinculó a Luz Adriana Morales González, en su condición de demandante en el proceso en el que invoca autorización para la salida del país del menor Nicolás, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal Palmira y al procurador 9° judicial para la defensa de la infancia, la adolescencia y la familia de Buga.

El juez 3° promiscuo de familia de Palmira presentó informe mediante el cual destaca que en el proceso verbal sumario para obtener permiso de salida del menor Nicolas Salazar Morales al exterior, seguido contra Iván Darío Salazar Hernández, con rad. 2021-00343-00, se observaron todas las garantías constitucionales de las partes, en especial, el interés superior que le asiste al niño involucrado . Sobre el asunto , manifiesta que con la valoración del material probatorio se logró concluir que la demanda nte puede ofrecerle un ambiente seguro a su hijo en Estados Unidos por el periodo vacacional de un mes. Finalmente, señala que el mecanismo de amparo emerge improcedente para controvertir la decisión adoptada en el juicio cuando no se advierte la vulneración a las prerrogativas fundamentales invocadas (informe).

mes. Finalmente, señala que el mecanismo de amparo emerge improcedente para controvertir la decisión adoptada en el juicio cuando no se advierte la vulneración a las prerrogativas fundamentales invocadas (informe).

A su turno , la coordinadora del grupo jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Valle del Cauca, expuso que el actor Iván Darío Salazar Hernández acudió ante el ICBF para solicitar asistencia y asesoría a la familia. En consecuencia, se adelantaron las acciones necesarias conforme los lineamientos de la entidad conforme requerimiento del usuario,Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 en virtud del cual la funcionaria competente del equipo interdisciplinario adscrita al Centro Zonal Palmira Doctora Victoria Eugenia Reina Lozano determino “en el trascurso del análisis de la s ituación identificada, se puede concluir que la situación de apertura para la intervención de Asistencia y Asesoría a la Familia fue superada.” …Se pudo percibir disposición por las partes para acoger las recomendaciones”. De otro lado, precisa que el ICBF carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que el juez de familia es la autoridad competente en este caso para conceder o negar el permiso de salida del país del niño (contestación).

Finalmente, la vinculada Luz Adriana Morales González dijo que el promotor ejerció una fuerza psicológica contra su hijo para que la acusara ante la funcionaria del ICBF de someterlo a maltratos físicos y psicológicos. Al respecto aduce que no ha agredido al menor y ha cumplido caba lmente con

ejerció una fuerza psicológica contra su hijo para que la acusara ante la funcionaria del ICBF de someterlo a maltratos físicos y psicológicos. Al respecto aduce que no ha agredido al menor y ha cumplido caba lmente con sus obligaciones. Asimismo, cuestiona que el accionante desde su posición como docente ha utilizado los medio s judiciales para vulnerar los derechos del niño y fragmentar la relación con su hijo. Desde esta óptica invoca que se efectúe una valoración psicológica al gestor y se cumpla una visita en el domicilio del niño (contestación).

II. CONSIDERACIONES

En reciente decisión, la Corte Constitucional ha recordado que la acción de tutela -contra providencias judiciales - está sujeta a una serie de requisitos formales que , también, se han denominado causales genéricas de procedibilidad, al lado de las relativas a la procedencia material o de fondo , conocidos como requisitos específicos de prosperidad (sentencia T-045 de 2021).

En este contexto, los requisitos formales o genéricos de procedibilidad reclaman que: (1) la cuestión que se discuta tenga evidente relevancia constitucional1, (2) se cumpla el requisito de subsidiariedad, no solo agotando

1 Teniendo en cuenta que el juez de tutela carece de competencia para dirimir disputas de índole estrictamente legal, económicas o de conveniencia, es necesario que el asunto sometido a su conocimiento verse sobre cuestiones relacionadas con la garantía de los derechos fundamentales y que pl anteen un verdadero debate fáctico y normativo de naturaleza constitucional. No puede tratarse de una relevancia constitucional genérica que permita que todas las posibles críticas de una

conocimiento verse sobre cuestiones relacionadas con la garantía de los derechos fundamentales y que pl anteen un verdadero debate fáctico y normativo de naturaleza constitucional. No puede tratarse de una relevancia constitucional genérica que permita que todas las posibles críticas de una decisión judicial sean planteadas como una infracción del derecho al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Se trata de algo más: el problema llevado a la jurisdicción constitucional debe suscitar una discusión constitucional específica (sentencia T-045 de 2021).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 todos los medios de defensa judicial , salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable2 sino, también, que al interior del proceso judicial se haya alegado la vulneración , siempre que esto hubiere sido posible3, (3) se cumpla el requisito de inmediatez4, (4) si se trata de una irregularidad procesal quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante5 y (5) que no se trate de sentencias de tutela 6 ni de acción pública de constitucionalidad de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado7.

Como causales de prosperidad material o de fondo se han decantado los siguientes defectos específicos, siendo posible que uno o más de estos ocurran al mismo tiempo: (1) defecto orgánico; (2) defecto procedimental absoluto; (3) defecto fáctico; (4) defecto material o sustantivo; (5) error inducido; (6) decisión sin motivación; (7) desconocimiento del precedente; (8)

absoluto; (3) defecto fáctico; (4) defecto material o sustantivo; (5) error inducido; (6) decisión sin motivación; (7) desconocimiento del precedente; (8) violación directa de la Constitución y (9) exceso ritual manifiesto.

Descendiendo al presente caso queda claro, frente a los requisitos formales, que en esta ocasión la providencia que se cuestiona no es un fallo de tutela

2 Este presupuesto impide que la acción de tutela desplace los mecanismos ordinarios de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces, y que sea empleada para revivir términos vencidos por negligencia de las partes. Esta exigencia implica, además, que de haber existido oportunidad, el problema constitucional específico se haya propuesto y discutido en el curso del proceso. De este modo se garantiza el carácter subsidiario y residual de la acción, se protegen las competencias de los jueces de las demás jurisdicciones así como los terceros que pueden afectarse con la revisión constitucional de una providencia judicial (ib.). 3 En esa dirección, el solicitante debe exponer los hechos que generaron la posible afectación, el fundamento de la violación alegada y dar cuenta de que la misma fue planteada al interior del proceso ordinario, siempre que ello hubiere sido posible (ib.). 4 De esta manera, el sometimiento de la acción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el tiempo transcurrido entre la posible transgresión y la presentación del amparo constitucional concilia los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y el mandato de efectividad de los derechos fundamentales, pues admite el ejercicio de la acción siempre que esta no se interponga en cualquier tiempo sino en un plazo que, sin ser perentorio, se encuentre justificado (ib.).

de los derechos fundamentales, pues admite el ejercicio de la acción siempre que esta no se interponga en cualquier tiempo sino en un plazo que, sin ser perentorio, se encuentre justificado (ib.). 5 En ese sentido no cualquier error o equivocación en el trámite ordinario da lugar a la procedibilidad de la acción, ya que el mismo debe tener una entidad suficiente para incidir probablemente en el resultado del proceso y en la afectación del derecho fundamental invocado (ib.). 6 Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela tienen su cierre en las sentencias que adopta esta Corporación en ejercicio de su función de revisión eventual o en la decisión de no selección de las decisiones proferidas en las instancias. En ambos casos las respectivas sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (ib.). 7 En ese orden de ideas, con el propósito de asegurar el esquema de control constitucional existente en la Carta en los términos ya enunciados, debe concluirse que por regla general la acción de tutela no procede para controvertir providencias judiciales producto del medio d e control de nulidad por inconstitucionalidad del Consejo de Estado. Sin embargo, por esa misma razón, existen dos excepciones que exigen la intervención de la Corte Constitucional y que se configuran cuando el fallo dictado por el Consejo de Estado (i) desconoce la cosa juzgada constitucional; o (ii) su interpretación genera un “bloqueo institucional inconstitucional” al autorizar la pérdida de operatividad de órganos del poder público y/o la eficacia de normas constitucionales o incluso de órganos que art iculan la estructura misma de la Carta, de tal forma que le quiten su sentido útil. En tales casos la acción de tutela debe ser procedente, precisamente por la necesidad inexcusable que tiene esta Corporación

estructura misma de la Carta, de tal forma que le quiten su sentido útil. En tales casos la acción de tutela debe ser procedente, precisamente por la necesidad inexcusable que tiene esta Corporación como guardiana de la Carta, de proteger la estructura constitucional y su fuerza normativa, así como el esquema de control previsto por la Norma superior” (SU-355 de 2020).Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 ni sentencia proferida en acciones públicas de inconstitucionalidad. Se destaca, además, el cumplimien to del requisito de inmediatez, en tanto la petición de amparo fue formulada en un término razonable si se considera que su reparto ocurrió en diciembre 14 de 2022 y el cuestionado fallo data de julio 29 anterior. De igual modo, está demostrado, en mérito de la subsidiariedad, que la sentencia no es susceptible de recurso alguno.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la sala, vemos acreditado que en la actuación censurada se configuró un yerro mayúsculo que vulnera las garantías superiores del extremo accionante , por lo que se torna necesaria la intervención del juez constitucional.

En efecto, correspondió al juez 3° promiscuo de familia de Palmira el conocimiento del proceso verbal sumario para obtener permiso de salida del menor Nicolas Salazar Morales al exterior, con rad. 2021-00343-00, que Luz Adriana Morales González instauró contra el hoy actor Iván Darío Salazar Hernández. Cumplidas las etapas procesales respectivas, en la audiencia

menor Nicolas Salazar Morales al exterior, con rad. 2021-00343-00, que Luz Adriana Morales González instauró contra el hoy actor Iván Darío Salazar Hernández. Cumplidas las etapas procesales respectivas, en la audiencia concentrada de julio 29 de 2022, se profirió la sentencia n°. 180 mediante la cual se concedió el permiso de salida del país del niño con destino a Nueva York con su progenitora, por el periodo de un mes , concretamente en junio de 2023.

En este caso, aunque en auto de octubre 29 de 2021 el juez confutado decretó como prueba de oficio la entrevista del niño Nicolas Salazar Morales, en presencia de la defensora de familia y la psicóloga adscrita al despacho, en la audiencia concentrada se abstuvo de practicar la prueba al estimar que el material probatorio recaudado era suficiente para dictar la decisión de fondo (t. 04:27:45, audiencia). Lo anterior, pese a que el apoderado judicial de la demandante insistió en la importancia de la intervención del menor involucrado.

En estas condiciones, resulta flagrante la violación al debido proceso de l menor de 9 años de edad, pues conforme lo determina el inc. 2 del art. 26 del C.I.A. él tiene derecho a ser escuchado y su opinión debe ser tenida en cuenta en la presente actuación judicial en la que está involucrad o, derecho que además goza de prevalencia constitucional según el inc. final del art. 44 superior.Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

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superior.Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 Sobre el derecho fundamental y prevalente que tienen los menores a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las actuaciones judiciales en las que se hallen vinculados, se ha reiterado por la Corte Suprema de Justicia: es claro para esta Corte que la determinación cuestionada del funcionario judicial accionado incurre en el defecto fáctico al omitir la práctica de la entrevista a la adolescente y configura una vulneración de sus derechos fundamentales, puesto que contraviene disposiciones legales y constitucionales que exigen entrevistar a la menor para que, de ese modo, sea escuchada y su opinión sea tenida en cuenta en la actuación judicial que la involucra8.

Al respecto deben considerarse , además, las siguientes advertencias de la misma corporación, en sede constitucional, donde destaca la importancia de la participación de un menor en un proceso de permiso de salida del país .

Veamos:

(…) en lo atinente a la aplicación del artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, en virtud del cual, en aras de respetar el derecho al debido proceso de los niños, niñas y adolescentes, éstos deben ser escuchados en toda actuación administrativa o ju dicial en que estén involucrados y su opinión deberá ser atendida; es importante señalar que la tarea de los jueces no se reduce a la sola recepción de la entrevista al menor, pues, dado que el “parecer” y el “sentir” de éste juegan un papel determinante e n la definición del litigio, a los funcionarios les corresponde realizar una

no se reduce a la sola recepción de la entrevista al menor, pues, dado que el “parecer” y el “sentir” de éste juegan un papel determinante e n la definición del litigio, a los funcionarios les corresponde realizar una valoración detenida y razonada de sus manifestaciones. // Ello implica, la consideración de ciertos criterios que permiten a los jueces alcanzar un mayor grado de convencimiento s obre la formación de la opinión del niño, tales como su edad, su desarrollo psicológico y del lenguaje, el grado de escolaridad, el contexto socio -económico e incluso sus antecedentes clínicos. // Además, la entrevista debe ser apreciada en conjunto con las demás probanzas recopiladas en el decurso , en aras de descartar un eventual caso de alienación parental9.

Sobre este punto, es preciso anotar que en la entrevista efectuada por la psicóloga Victoria Eugenia Reina Lozano , profesional del equipo interdisciplinario adscrita al centro zonal Palmira del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en septiembre 15 de 2022, el menor manifestó lo siguiente:

Con respecto a la relación con su madre, refiere: no es buena, a mí no me gusta estar con ella, me pega por todo, por todo me mantiene pegando, ella me pega con una chancla que para mí es el infierno. Una vez estando en la casa donde ella se queda cuando viene donde vive mi tía, me dijo que me hiciera en una pared blanca para tomarme una foto para mandársela al papá

8 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC6423-2016, reiterada en la sentencia STC10490-2019.

hiciera en una pared blanca para tomarme una foto para mandársela al papá

8 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC6423-2016, reiterada en la sentencia STC10490-2019. 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC13427 de 2019.Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 y le dijera que estaba en San Andrés. Ella nunca me ha llevado a San Andrés, solo una vez me llevó a Medellín y estuvimos como dos días, a cambio con mi papá he ido cuatro veces a San Andrés.

Con relación a métodos disciplina rio y/o correctivos, refiere que su papá acude al dialogo como una manera de hacerle caer en cuenta los errores o faltas cometidas. Así mismo, verbaliza: mi mamá por todo me pega. Cuando viene a Colombia y estoy con ella no hace sino pegarme con una chancla10.

En este asunto, se está discutiendo el permiso de salida del país del niño Nicolas Salazar Morales y, en estas condiciones y como ya se anticipara, dado que en este proceso judicial está involucrado un menor de edad, él tiene el prevalente y fundamental derecho a ser escuchado y su opinión tenida en cuenta, garantía que fue vulnerada por el juez a quo en la actuación que debe ser renovada. Al respecto es indispensable anotar que , si bien de manera posterior a la sentencia, el menor en la entrevista practicada por una funcionaria del ICBF manifestó no tener buena relación con su progenitora, lo cierto es que tal situación deberá ser objeto de valoración por el juez de la causa a partir de la intervención que el niño efectúe al interior del juicio.

funcionaria del ICBF manifestó no tener buena relación con su progenitora, lo cierto es que tal situación deberá ser objeto de valoración por el juez de la causa a partir de la intervención que el niño efectúe al interior del juicio.

Así las cosas , la sala concederá la protección constitucional invocada para amparar el derecho fundamental al debido proceso ; en consecuencia , se dejará sin efecto la sentencia n°. 180 de julio 29 de 2022 y se le ordenará al juez convocado que profiera una nueva decisión , ajustada a las consideraciones realizadas en este pronunciamiento. Para el efecto, deberá escuchar al menor Nicolas Salazar Morales y su opinión deberá ser tenida en cuenta en la decisión.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Amparar el derecho fundamental al debido proceso invocado por Iván Darío Salazar Hernández y el menor Nicolas Salazar Morales , atendiendo la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se deja sin

10 04EscritoTutela, fls. 13 a 16, c. 1.Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00 Primera Instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 efecto la sentencia n°. 180 de julio 29 de 2022 proferida en el juicio cuestionado, en el que se pretende la salida del citado menor del país, conocido bajo la radicación: 2021-00343-00.

efecto la sentencia n°. 180 de julio 29 de 2022 proferida en el juicio cuestionado, en el que se pretende la salida del citado menor del país, conocido bajo la radicación: 2021-00343-00.

Segundo: Ordenar al doctor Luis Enrique Arce Victoria como juez 3° promiscuo de familia de Palmira que, dentro del improrrogable término de 10 días contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión, ajustada a los razonamientos cumplidos en este pronunciamiento.

Para el efecto, deberá escuchar al menor Nicolas Salazar Morales y su opinión deberá ser valorada, considerada o analizada al proferirse el fallo.

Tercero. Advertir a Iván Darío Salazar Hernández , representante legal del menor, que asegure las condiciones para que su hijo pueda ser escuchad o en la presente actuación judicial en la que está involucrado.

Cuarto. En caso de no presentarse una oportuna impugnación, remitir la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2022-00185-00