TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-001-2023-00142-00-(17-10-2023)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 9 Guadalajara de Buga, octubre (17) de dos mil veintitrés (2023).

Acción de tutela promovida por Luisa Fernanda Guerrero Tabares contra el juez promiscuo de familia de Sevilla.

Vinculados: Emssanar EPS y el juez promiscuo municipal de Caicedonia.

Radicación: 76-111-22-13-001-2023-00142-00

Instancia: Primera instancia

Ponente: María Patricia Balanta Medina

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, a partir del marco normativo que rige la materia, según acta n°. 196_de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en concordancia con lo previsto en el art. 2.2.3.1.2.1. del D.U.R. 1069 de 2015 (modificado por el art. 1 del Decreto 333 de 2021 ) procede la sala a resolver -en primera instancia - la acción de tutela de la referencia, en la cual se solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.1. La acción de tutela propuesta

La promotora Luisa Fernanda Guerrero Tabares , invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada ante la declaratoria de nulidad -en dos oportunidadesdel trámite trámite cumplido al interior del incidente que por

derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada ante la declaratoria de nulidad -en dos oportunidadesdel trámite trámite cumplido al interior del incidente que por desacato adelanta en contra de Emssanar EPS SAS . En sustento de lo anterior, manifiesta que las actuaciones desplegadas por el juez convocado dilatan aún más sus procesos médicos tendientes a lograr su feminización de tórax pese a existir orden médica.

Bajo la prenotada contextualización, acude al juez de tutela con el fin de lograr el amparo de la prerrogativa fundamental invocada y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión que decretó la nulidad del trámi te incidental (escrito de tutela).

1.2. Trámite impreso e intervención de los sujetos procesalesAcción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

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Repartido el presente asunto a esta sala, se dispuso su admisión mediante auto de octubre 5 de 2023 y se ordenó el enteramiento de los sujetos procesales que se identifican en la referencia.

La abogada de Emssanar EPS SAS expuso que la tutelante Luisa Fernanda Guerrero Tabares se encuentra afiliada a su representada en el régimen subsidiado. Asimismo que la presente acción tuitiva se adelanta en contra del juez promiscuo de familia de Sevilla y en ese orden, afirma la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a lo cual solicita se le desvincule de este asunto (contestación).

juez promiscuo de familia de Sevilla y en ese orden, afirma la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a lo cual solicita se le desvincule de este asunto (contestación).

A su turno , el juez promiscuo municipal de Caicedonia manifestó que la promotora en su condición de mujer transgénero , interpuso acción de tutela contra Emssanar EPS SAS, ante la falta de autorización de los servicios médicos prescritos por los galenos tratantes, a fin de lograr su proceso de hormonización y cambio de sexo, con el propósito de reafirmar su género, ya que su pr oyecto de vida está orientado a desarrollar su personalidad de acuerdo a su condición sexual y cambiar su sexo, pues el asignado al nacer la perturba psicológicamente. En consecuencia, profirió la sentencia n°. 110 de noviembre 17 de 2020 modificada en segunda instancia por el juez promiscuo de familia de Sevilla mediante el proveído n°. 097 de diciembre 31 de 2020, en la que dispuso que en lo sucesivo se garantice a la accionante la prestación oportuna y eficaz del tratamiento médico integral, derivado de su proceso de reafirmación de género.

Seguidamente, expresó que la accionante tramitó incidente por desacato ante el incumplimiento de l a prenotada decisión y en grado de consulta , el juez confutado ha declarado en dos oportunidades la nulidad de lo actuado, en razón a que la incidentista no ha actualizado la orden médica correspondiente al procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo que requ iere con ocasión a su proceso de reafirmación de

razón a que la incidentista no ha actualizado la orden médica correspondiente al procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo que requ iere con ocasión a su proceso de reafirmación de género, pues la aportada data de octubre 26 de 202 2. Asimismo, sustentó que la actora ha tenido que adelantar aproximadamente 23 incidentes de desacato ante el no acatamiento de la orden judicial por parte d e la EPS involucrada, circunstancia que ha generado el vencimiento de la citada orden médica (informe).Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 9 Por su parte, el juez promiscuo de familia de Sevilla informó que, en efecto, le correspondió la consulta del trámite incidental, en el que nulitó todo lo actuado en virtud a que no se tenían órdenes médicas para los servicios solicitados por la accionante . Manifestó que la acción de tutela no se puede convertir en un instrumento adicional para obt ener un pronunciamiento sin agotar los trámites correspondientes ; por lo tanto, solicita que la acción sea denegada (informe).

II. CONSIDERACIONES

En reciente decisión, la Corte Constitucional ha recordado que la acción de tutela contra providencias judiciales está sujeta a una serie de requisitos formales, que también se han denominado ca usales genéricas de procedibilidad, al lado de las relativas a la procedencia material o de fondo, denominados requisitos específicos de prosperidad (sentencia T-045 de 2021).

Sobre este tópico, la máxima interprete constitucional ha sostenido que,

procedibilidad, al lado de las relativas a la procedencia material o de fondo, denominados requisitos específicos de prosperidad (sentencia T-045 de 2021).

Sobre este tópico, la máxima interprete constitucional ha sostenido que, dentro del deber de garantizar el goce efectivo del derecho, se encuentra incluida la solución célere de los asuntos adelantados ante funcionarios judiciales, por ello, esta Corte ha determinado la prohibición de dilaciones injustificadas en la administración de justicia y la procedencia de la acción de tutela frente a la protección del adecuado acceso a la administración de justicia en casos donde exista mora judicial1.

Por lineamiento jurisprudencial, tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001 -00183-01) y , por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la sala, vemos acreditado que Luisa Fernanda Guerrero Tabares en su condición de mujer transgénero, promovió acción de tutela en contra de Emssanar EPS SAS a fin de lograr acceder a todos procedimientos médicos para reafirmar su identidad de

1 Corte Constitucional, sentencia T-052 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos.Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

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Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 9 género, de la cual conoce -en primera instanciael juez promiscuo municipal de Caicedonia con rad. 2020-00369-00, quien emitió sentencia de tutela n°. 110 de noviembre 17 de 2020, en la que dispuso:

Primero. - TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social integral de la Señora Luisa Fernanda Guerrero Tabares, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Segundo. - ORDENAR a EMSSANAR EPS S.A.S. -Régimen Subsidiado que, de manera inmediata a la notificación de esta sentencia, y en lo sucesivo, disponga de todo lo necesario para que tenga lugar la autorización, práctica o entrega efectiva del tratamiento médico integral que requiera con ocasión al proceso de hormonización y cambio de sexo, con el propósito de reafirmar su género, incluido el procedimiento quirúrgico denominado gonadectomía, penectomía y neovagina, garantizando en todo caso, el suministro continuo e ininterrumpido de los medicamentos de remplazo hormonal. (…)

Seguidamente, esta fue modificada -en segunda instancia - por el juez promiscuo de familia de Sevilla , mediante el proveído n°. 097 de diciembre 31 de 2020 en el que ordenó:

(…) SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO el Fallo de Tutela N' 110 del 17 -NOV-2020, emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caicedonia Valle, eliminando la orden del procedimiento quirúrgico GONADECTOMIA

del 17 -NOV-2020, emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caicedonia Valle, eliminando la orden del procedimiento quirúrgico GONADECTOMIA PENECTOMIA Y NEOVAGINA, por no estar ordenado por los médicos tratantes, tal como se consideró arriba; el cual quedará

Segundo: ORDENAR a EMSSANAR EPS S.A.S.-Régimen Subsidiadoque, de manera inmediata a la notificación de esta sentencia, y en lo sucesivo, garantice a la accionante LUISA FERNANDA GUERRERO TABARES, la prestación oportuna y eficaz del TRATAMIENTO MEDICO INTEGRAL, derivado de su proceso de reafirmación de género. disponiendo de manera oportuna y sin dilaciones injustificadas las autorizaciones de todas las órdenes y prescripciones de sus médicos tratantes

Ante el incumplimiento de las anteriores disposiciones , la promotora Luisa Fernanda Guerrero Tabares promovió incidente por desacato en agosto 28 de 2023. Lo anterior en virtud a que la EPS accionada , no obstante haber autorizado cita de valoración con cirugía plástica de aumento bil ateral con dispositivo en el Hospital Universitario del Valle ESE , no fue posible acceder al servicio de transporte para asistir; de igual modo, sustenta que no se le ha autorizado la consulta con especialista en dermatología.

Ante esta situación, el juez promiscuo municipal de Caicedonia efectuó el trámite del incidente por desacato y agotadas las etapas respectivas -Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

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trámite del incidente por desacato y agotadas las etapas respectivas -Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 9 mediante proveído de septiembre 20 de 2023sancionó a los encargados de cumplir la orden judicial ; por consiguiente , el juez promiscuo de familia de Sevilla -en grado de consulta - emitió el auto n°. 620 de septiembre 29 del presente año -motivo de reproche - en la que argumentó que , al auscultar los documentos obrantes en el ple nario no hay orden médica actualizada relacionada con el procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de aumento bilateral; además que, en las órdenes judiciales no se dispuso el suministro de transporte. Aunado a lo expuesto mencionó que la autoridad de primer grado omitió req uerir a Emssanar EPS SAS para el cumplimiento de la cita con especialista en dermatología. Bajo el escenario que antecede resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en este asunto desde el auto N 859 de fecha 28 de agosto de 2023, inclusive

SEGUNDO: ORDENAR al Juez a quo que rehaga el trámite desde el requerimiento previo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 solicitándole a la accionante allegar la respectiva orden médica para dicho procedimiento, la cual debe de estar enmarcada dentro del fallo de tutela

TERCERO: REQUERIR a la accionante allegar todos los documentos necesarios para el trámite del presente incidente de Desacato , así mismo a

procedimiento, la cual debe de estar enmarcada dentro del fallo de tutela

TERCERO: REQUERIR a la accionante allegar todos los documentos necesarios para el trámite del presente incidente de Desacato , así mismo a la entidad accionada para que, sin más dilaciones, dé inmediato cumplimiento a la sentencia de tutela que motiva este trámite: ares que a la fecha no lo/ha hecho.

Ahora bien, p revio a descende r al caso concreto es preciso establecer que en lo concerniente a los otros argumentos traídos por el juez confutado en el proveído atacado; esto es, la no existencia de orden sobre los viáticos a la actora para asistir a citas médicas, de la revisión de la foliatura se desprende que le asiste razón dado que no se emitió orden sobre el particular, circunstancia que le impedía confirmar el auto consulta do, aunado a ello se advierte que el juez cuestionado también especificó que la autoridad de primer grado -juez promiscuo municipal de Caicedonia - omitió requerir a la EPS para el cumplimiento de la autorización de consulta con el especialista en dermatolo gía, circunstancia que , también, es cierta. Conforme a lo expuesto, sobre el particular no se evidencia la vulneración alegada por la gestora.

Seguidamente, y descendiendo al asunto sub exam ine, se advierte que la actora Luisa Fernanda Guerrero Tabares considera que la decisión en cita esAcción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 vulneradora de sus prerrogativas constitucionales, dado que la autoridad

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www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 vulneradora de sus prerrogativas constitucionales, dado que la autoridad confutada la obliga a retroceder y dilatar aún más los servicios médicos.

Sobre el asunto, la Corte Suprema de Justicia ha destacado la e strecha vinculación existente entre la fase particular del incidente y la prevista para establecer si se accede o no a la protección demandada, cuando este mecanismo extraordinario y la actuación incidental están sólidamente unidos y son etapas de un procedimiento con la misma finalidad.

En reiteradas ocasiones, la citada corporación, al estudiar el tema, en punto a las diligencias surtidas a propósito de dicho incidente, ha considerado improcedente, por regla general, una nueva revisión de igual naturaleza. Lo anterior, porque en torno al desacato, solo se previó la consulta respecto del auto mediante el cual se imponen las sanciones del caso.

En esa dirección, es pertinente recordar:

“(…) [E]l incidente de desacato, per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar. De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desac ato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden

panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar. De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desac ato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo.

“Por consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acción de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que allí comportaron debate (thema decissum), de suerte que no podrían volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a través de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traduciría en un inconveniente espiral, en clara contravía de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jurídica, potísimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento. Observase que si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novode naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato) (…)” .

Significa que, solo excepcionalmente se abriría paso este resguardo frente a determinaciones adoptadas en el trámite incidental, siempre que, como lo ha señalado la jurisprudencia, además de cumplirse con los requisitos propios de

Significa que, solo excepcionalmente se abriría paso este resguardo frente a determinaciones adoptadas en el trámite incidental, siempre que, como lo ha señalado la jurisprudencia, además de cumplirse con los requisitos propios de procedibilidad de este instrumento extraordinario, se demuestre la existenciaAcción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 9 de una vía de hecho, lesiva del debido pr oceso y originada en los llamados defectos “(…) sustantivo, orgánico, procedimental absoluto [y] fáctico (…)”2 .

El alto Tribunal Constitucional también ha precisado la viabilidad de este mecanismo de forma particular y respecto de actuaciones como la presente, “(…) cuando el juez de desacato se extralimita en sus funciones o cuando se vulnera el derecho a la defensa de las partes o se impone una sanción arbitraria (…)” 3.

Bajo tales derroteros y a uscultada la queja constitucional , así como los elementos de juicio aportados a estas diligencias, se colige la prosperidad del resguardo al observarse que el fallador confutado incurrió en los defectos endilgados, dado que en el auto n°. 620 de septiembre 29 del presente añoque es motivo de reprocheentre otras cosas, adujo como motivo de nulidad la inexistencia de orden actualizada para el procedimiento denominado mamoplastia de aumento bilateral.

Circunstancia que no es de recibo para esta sala dado que, de acuerdo a lo regulado en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aun

la inexistencia de orden actualizada para el procedimiento denominado mamoplastia de aumento bilateral.

Circunstancia que no es de recibo para esta sala dado que, de acuerdo a lo regulado en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aun cuando no hay disposición que regule lo relacionado con las nulidad es al interior de un proceso de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que se aplican las disposiciones del Código General del Proceso. Por consiguiente, el principio de taxatividad -en su margen de configuración. indica que solo se pueden considerar vicios que contaminen la validez de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución.

En ese contexto, se torna imperiosa la intervención del juez constitucional, a fin de salvaguardar las garantías de la parte actora , dado que la autoridad confutada, como parte del motivo de la nulidad de lo actuado al interior del trámite incidental, no podía exigir a la actora el aporte de órdenes médicas actualizadas, dado que ello no se acompasa con las determina ciones específicas regladas en la normatividad que regula la materia circunstancia que vulneró las prerrogativas fundamentales de la promotora la cual pertenece a la población LGBTI, lo que la convierte en un sujeto de especial

2 Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010. 3 Ídem.Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 9 protección constitucional 4, a quien no le es imputable el vencimiento de la

Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 9 protección constitucional 4, a quien no le es imputable el vencimiento de la orden médica, dado qu e si bien esta data de octubre 2 6 de 20225, lo cierto, es que la EPS no ha permitido su materialización, lo que convocó a la actora a desplegar dos incidentes por desacato, los cuales como ya se vio han sido nulitados, gener ándose un estimable paso del tiempo , comprometiéndose injustificadamente el núcleo esencial de los ius fundamentales estudiados.

En consecuencia, la sala concederá la protección constitucional invocada para amparar el derecho fundamental al debido proceso de la promotora y, en este orden, se dejará sin efecto el auto n°. 620 de septiembre 29 del presente año y, en consecuencia, se ordenará al juez promiscuo de familia de Sevilla que proceda a analizar de nuevo la consulta del trámite incidental que se cuestiona , para lo cual deberá tener en cuenta los criterios ya estudiados, que se concretan en la prohibición de exigir requisitos adicionales a los previstos por el legislador, conforme lo precisa la jurisprudencia.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Luisa Fernanda Guerrero Tabares, atendiendo la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se deja sin efecto el auto n°. 620 de septiembre 29 de 2023

RESUELVE:

Primero. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Luisa Fernanda Guerrero Tabares, atendiendo la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se deja sin efecto el auto n°. 620 de septiembre 29 de 2023 proferido por el juez promiscuo de familia de Sevilla, proferido en el incidente por desacato con radicación interna 2023-00235-006.

Segundo. Ordenar al doctor Hazael Prado Álzate como juez promiscuo de

4 Corte Constitucional sentencia T-068 2021 pues son un grupo históricamente marginado y por tanto sometido a una discriminación estructural Al respecto se ha señalado que, ante “la coincidencia de criterios frente a la situación generalizada de desigualdad y tratamiento diferenciado arbitrario en contra de la población LGBTI, no hay duda alguna sobre el carácter estructural de la discriminación que atraviesan l os miembros de la misma, debido a la preponderancia contextual de patrones sexistas y estándares de normalización que tienden a invisibilizar la problemática de la desprotección. 5 Orden médica Pág. 1 c.1. 6 Radiación de primera instancia 2020-00369-00.Acción de tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00 Primera instancia

www.ramajudicial.gov.co Página 9 de 9 familia de Sevilla o quien haga sus veces, que, dentro del improrrogable término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a analizar de nuevo la consulta del trámite incidental por desacato que se cuestiona , para lo cual deberá tener en c uenta los criterios ya

término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a analizar de nuevo la consulta del trámite incidental por desacato que se cuestiona , para lo cual deberá tener en c uenta los criterios ya estudiados y sin exigir requisitos adicionales a los ya establecidos por el legislador.

Tercero. En caso de no presentarse una oportuna impugnación, remitir la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de Tutela 76-111-22-13-001-2023-00142-00