TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-002-2013-00036-00-(20-02-2013)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, febrero veinte (20) de dos mil trece (2013).

REF: Acción de tutela. Accionante: JENNIFER MARIN REYES

Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO.

Vinculados e intervinientes: BANCO DAVIVIENDA S.A, JOSE FERNANDO MARIN y LAURA CATHERINE VALDERRAMA ARANGO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13002-2013-00036-00 Consecutivo interno T-2013-122.

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la solicitud de tutela incoada por JENNIFER MARIN REYES contra el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO, a cuyo trámite fueron vinculados el BANCO DAVIVIENDA S.A. y JOSE FERNANDO MARIN, y al cual también compareció LAURA CATHERINE VALDERRAMA ARANGO.

II. DATOS RELEVANTES

1. La solicitud de tutela, derecho fundamental que la accionante considera vulnerado, y fundamentos de hecho Pide la prenombrada accionante protección a su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO el cual considera vulnerado por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUUITO DE ROLDANILLO, a consecuencia de haberle negado [en

Pide la prenombrada accionante protección a su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO el cual considera vulnerado por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUUITO DE ROLDANILLO, a consecuencia de haberle negado [en providencias del 25-07-2012 1 , 08-08-2012 2 , 21-08-2012 3 ] su intervención en el proceso de ejecución con titulo hipotecario que allí cursa en contra de su

padre JOSE FERNANDO MARIN.

En sentir de la actora -ahí el núcleo de su queja 1 Folios 216 y 217 cdo. 2o, copias. Por éste proveído, el juzgado accionado se abstuvo de tramitar la petición de nulidad impetrada por la accionante. 2 Folios 237 a 239 cdo. ib. Por ésta providencia, el juzgado accionado RECHAZÓ DE PLANO idéntica solicitud de nulidad formulada por la accionante. 3 Folio 245 cdo. ib. Por éste providencia, el juzgado accionado desestimó el recurso de reposición, y el subsidiario de apelación, interpuestos por la accionante.Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . constitucionala pesar que su padre JOSE FERNANDO MARIN fue quien suscribió

CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . constitucionala pesar que su padre JOSE FERNANDO MARIN fue quien suscribió tanto la hipoteca como la obligación garantizada con dicho gravamen, en ese momento estaba casado con AMPARO REYES ALVAREZ [madre de aquella] ; y como dicha señora falleció estando en curso el proceso hipotecario, el juzgado accionado debió permitirle a la accionante su intervención en el litigio como heredera de su madre, pues en esa calidad (heredera de la cónyuge del deudor hipotecario, único demandado) tiene derecho al 50% del inmueble hipotecado, toda vez que éste bien pertenece a la sociedad conyugal que la causante tenía conformada con el deudor hipotecario. Al no haberle permitido su intervención como litisconsorte necesaria del demandado, destacó seguidamente, el juzgado accionado le ha vulnerado su derecho al debido proceso y a la vez le ha impedido plantear y demostrar que por irregularidades en la cadena de endosos del pagaré garantizado con hipoteca, la parte demandante no es tenedora legítima de dicho título valor.

Pide en consecuencia que, en sede de tutela, “…se decrete la nulidad de toda la actuación surtida a partir de la muerte de mi madre, 20 se septiembre del año 2009, y disponer se nos notifique la demanda como ordena nuestro ordenamiento procesal civil colombiano…”.

2. El juzgado accionado, los terceros vinculados, y la interviniente LAURA

septiembre del año 2009, y disponer se nos notifique la demanda como ordena nuestro ordenamiento procesal civil colombiano…”.

2. El juzgado accionado, los terceros vinculados, y la interviniente LAURA CATHERINE VALDERRAMA ARANGO (rematante del inmueble hipotecado). 2.1. El Juez Civil del Circuito de Roldanillo informó que con anterioridad el padre de la aquí accionante instauró una tutela por causa del mismo proceso, la cual le fue denegada en ambas instancias. Seguidamente, a vuelta de remitirse a las razones que sustentaron su decisión de no reconocerle a la accionante legitimación para intervenir en el proceso hipotecario [plasmada en providencias proferidas el 25-07-2012, el 08-08-2012 y el 21-08-2012] , pidió desestimar ésta nueva solicitud de amparo constitucional.

2.2. El BANCO DAVIVIENDA [demandante en el tantas veces citado proceso de ejecución] solicitó denegar la tutela subexámine. Adujo, para tal efecto, que (i) con la hija del deudor hipotecario nunca ha tenido relación comercial alguna, y por ende ella no ha sido parte en el proceso en el cual se denuncia la vulneración; (ii) en dicho proceso el bien hipotecado ya fue rematado, y la diligencia de entrega se encuentra actualmente suspendida; (iii) lo que la aquí accionante pretende es dilatar la acción de la justicia, pues su invocada intervención en el proceso ejecutivo es ajena a lo que manda el ordenamiento.

2.3. La señora LAURA CATHERINE VALDERRAMA

la acción de la justicia, pues su invocada intervención en el proceso ejecutivo es ajena a lo que manda el ordenamiento. 2.3. La señora LAURA CATHERINE VALDERRAMA ARANGO [rematante] cuestionó que por segunda vez, a través de una tutela, se dilate su derecho a disfrutar del bien que lícitamente adquirió ante el juzgado del 2Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . conocimiento. Ello, añadió, le causa un grave perjuicio, pues ha tenido que seguir pagando arriendo “…sabiendo que tengo una vivienda que no puedo disfrutar….”. Se pregunta, seguidamente, que como con anterioridad fue el padre de la aquí accionante quien promovió una tutela, “….entonces cuando se falle ésta tutela quien sigue..?. Acaso un hermano, o una hermana, un tío o un sobrino…?. .

2.4. El señor JOSE FERNANDO MARIN RIOS (padre de la accionante, único demandado en el proceso hipotecario) dijo que le asiste “toda la razón” a su descendiente al reclamar su derecho al 50% del inmueble tantas veces citado.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1a. Una delantera precisión de impone dejar asentada en relación con la tutela que -con anterioridady por causa del mismo proceso hipotecario,

citado.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1a. Una delantera precisión de impone dejar asentada en relación con la tutela que -con anterioridady por causa del mismo proceso hipotecario, impetró ante éste Tribunal el señor JOSE FERNANDO MARIN RIOS, acción constitucional que como lo revelan las copias de dicho litigio fue desestimada por sentencia del 16-10-2012 (folios 270 y ss. cdo. 2, copias), decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (folio 282 cdo. ib.).

Se trata de que en esa ocasión el accionante fue diferente a quien ahora ha accionado contra el mismo despacho judicial; y adicionalmente su fundamento factual también difiere de la actual, como quiera que en aquella oportunidad la queja tutear se basó en que el operador judicial accionado desestimó la solicitud de nulidad impetrada por el demandado, la cual se había fundando en que la entidad demandante no es tenedora legitima del título base de recaudo ejecutivo. Emerge paladino, así, que si bien el ejercicio sucedáneo de ambas acciones por parte de padre e hija permite inferir un propósito claramente dilatorio de ambos en la entrega del bien rematado, de ello no se sigue la duplicidad de a que alude el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. 2a. Como en precedencia se vio, la queja de la aquí accionante estriba en que el juzgado accionado ha debido permitirle su intervención como litisconsorte de su padre en el proceso ejecutivo con titulo hipotecario que contra

2a. Como en precedencia se vio, la queja de la aquí accionante estriba en que el juzgado accionado ha debido permitirle su intervención como litisconsorte de su padre en el proceso ejecutivo con titulo hipotecario que contra éste cursa en el juzgado accionado. Ello, porque en su sentir, al ser heredera de la cónyuge del propietario del inmueble hipotecado [deudor hipotecario, único demandado a la sazón] tiene legitimación en la causa por pasiva en el proceso ejecutivo que en contra de éste cursa, pues en la sucesión de su fallecida progenitora habría de corresponderle, junto con otro hermano, el 50% del bien hipotecado, toda vez que éste pertenecería a la sociedad conyugal que la causante tenía conformada con el deudor hipotecario. Para desnudar la sinrazón de ese planteamiento basta 3Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . memorar que a términos del artículo 554 (inciso 3) del Código de Procedimiento Civil [alusivo a las reglas especiales “para el proceso ejecutivo con titulo hipotecario o prendario”] “…la demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave la aeronave materia de la hipoteca o la prenda…” ,

prendario”] “…la demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave la aeronave materia de la hipoteca o la prenda…” , disposición legal ésta respecto de la cual la Corte Constitucional, apuntalada en la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y en el calificado parecer de reconocidos tratadistas, ha puntualizado lo siguiente:

“…(..) A quién debe demandarse en el proceso de ejecución con título hipotecario. Consecuentemente con la norma del artículo 2452 del Código Civil, el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, aquí demandado, dispone: "La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble , la nave o aeronave materia de la hipoteca o de la prenda". El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero . En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso,

el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: "Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y otra, ya de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia. Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario. "Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código

bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no 4Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . tendrá el acreedor mas que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituído el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil. "Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor

fuere, haya o no constituído el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil. "Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino sólo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado. "En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podrá ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la cosa se carece de acción personal, como no sea el que garantizó deuda ajena se haya obligado a ello expresamente (parte final del artículo 2439 ya citado) (Gaceta Judicial, No. 2439, pág. 116). De conformidad con lo expuesto, y por mandato expreso del artículo 554, inciso 3o., del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 2452 del Código Civil, cuando se ejerce solamente la acción hipotecaria, debe demandarse únicamente al actual propietario del bien hipotecado. Esta ha sido la jurisprudencia constante, y la doctrina de la mayoría de los autores. Al respecto anota el profesor Gómez Estrada: "467. Situación del tercer poseedor demandado con acción hipotecaria. Como ya se dejó visto atrás, se puede hipotecar un bien propio para garantizar una obligación ajena, sin que a la vez se asuma la deuda (arts. 2439, inciso segunda, y 2454); por otra parte, como el bien hipotecado puede ser enajenado por quien lo hipotecó (art. 2440),

deuda (arts. 2439, inciso segunda, y 2454); por otra parte, como el bien hipotecado puede ser enajenado por quien lo hipotecó (art. 2440), obviamente quien lo adquiera lo recibirá con la hipoteca que lo grava, pero sin que por adquirirlo se convierta en deudor de la obligación garantizada con ésta. Pues bien, tanto en el primer caso como en el segundo el propietario actual del inmueble, por el mero hecho de serlo, tendrá la condición de sujeto pasivo de la acción hipotecaria. A este propietario del bien hipotecado, que no es deudor y por lo tanto no está obligado al pago de la obligación que la hipoteca respalda, es a quien en el lenguaje del derecho hipotecario se llama tercer poseedor. Como consecuencia del atributo de persecución propio de toda acción real, en este caso de la hipotecaria, el mencionado tercer poseedor es el titular de la legitimación en causa pasiva y por lo mismo quien debe ser demandado cuando se pide ante la jurisdicción la venta en pública subasta del bien hipotecado, para que con el producto de la venta se le pague al acreedor demandante su crédito más los accesorios respectivos". (Ob. cit, pág. 508) Y el profesor Hernando Devis Echandía, escribe: "Rechazamos la tesis que exige demandar tanto al actual propietario inscrito, como al deudor cuando fuere diferente de aquél, porque no se trata de litis consorcio necesario y el artículo 554 sólo exige al primero" (El Proceso Civil, Parte Especial, Compendio de Derecho Procesal Civil, Tomo

inscrito, como al deudor cuando fuere diferente de aquél, porque no se trata de litis consorcio necesario y el artículo 554 sólo exige al primero" (El Proceso Civil, Parte Especial, Compendio de Derecho Procesal Civil, Tomo 5Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . III, volumen II, 7a. Edición, 1991, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 956).

En síntesis: de conformidad con la ley, la jurisprudencia constante y la doctrina, cuando solamente se ejerce la acción real nacida de la hipoteca, se demanda únicamente al actual propietario del bien hipotecado, no se demanda al deudor . (..) (Sentencia C-192 de 1996.

Magistrado ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJIA). 2a. Tomando pie en las directrices legales y jurisprudenciales antes reseñadas emerge claro que en los procesos ejecutivos con titulo hipotecario no hay manera de atribuirle legitimación en la causa por pasiva a quienes no sean (i) suscriptores de los títulos valores garantizados por la hipoteca o (ii) titulares del derecho real de dominio sobre el bien hipotecado.

Por modo que los herederos de quien en vida no suscribió la obligación -y tampoco aparece como propietario del bien hipotecadohipotecado. Por modo que los herederos de quien en vida no suscribió la obligación -y tampoco aparece como propietario del bien hipotecadocarecen de la legitimación por la cual aboga la aquí accionante , conclusión que en nada se altera frente a la hipótesis de que el bien hipotecado pueda ser social , esto es, perteneciente a la sociedad conyugal conformada entre la causante de aquellos herederos y el propietario-deudor hipotecario, pues siendo verdad que a partir del momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal los bienes que la conforman, esto es, los bienes sociales entran a formar parte de una comunidad universal “…distinta de los cónyuges y titular de un patrimonio independiente y autónomo respecto de éstos y terceros…” (C.S. de J. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de julio de 1945 reiterada en sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente No. 15.829) , no es menos cierto, primeramente, que establecer si un determinado bien tiene la calidad de social es una cuestión que no se reduce a la mera comprobación de la fecha de adquisición del mismo , desde luego que varias son las hipótesis en las cuales a pesar que un bien se adquiere por alguno de los cónyuges en vigencia de la sociedad conyugal, es PROPIO de uno de los cónyuges. Y, lo que es más trascendente aun: el fenómeno de la legitimación en la causa, que es cuanto aquí discute la accionante, se determina al momento de la presentación de la demanda , y no en el decurso del proceso, al vaivén de las particulares contingencias o incidencias que en el mismo puedan acaecer.

al momento de la presentación de la demanda , y no en el decurso del proceso, al vaivén de las particulares contingencias o incidencias que en el mismo puedan acaecer. Así que, en conclusión, al proveer como lo hizo en las providencias interlocutorias cuestionadas por la aquí accionante [negando la intervención de ésta como litisconsorte necesaria del demandado JOSE FERNANDO MARIN RIOS], el juzgado accionado no solo no ha incurrido en desvarío alguno sino que ha actuado ceñido estrictamente a la ley y a la jurisprudencia. De lo cual se sigue, recta línea, el despacho 6Acción de tutela. Primera instancia. Accionante: JENNIFER MARIN REYES. Accionado: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO. Radicación 76-111-22-13-002-2013-00036-00. Consecutivo interno T-2013-122 . desfavorable de la tutela incoada en su contra, al igual que el levantamiento inmediato de la medida provisional que la Sala decretó al admitir a trámite el amparo tutelar, determinación ésta que -en consideración a la palmaria carencia de fundamento de la tutela incoada y el evidente perjuicio que a la rematante le está causando la demora en la entrega del inmueble a ella adjudicado en remate desde el 26 de junio de 2012 4deberá materializarse así la presente sentencia sea objeto de impugnación.

IV. PARTE DISPOSITIVA

causando la demora en la entrega del inmueble a ella adjudicado en remate desde el 26 de junio de 2012 4deberá materializarse así la presente sentencia sea objeto de impugnación.

IV. PARTE DISPOSITIVA Tomando pié en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E 1o. NEGAR el amparo constitucional incoado por JENNIFER MARIN REYES contra el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ROLDANILLO, a cuyo trámite fueron vinculados el BANCO DAVIVIENDA S.A. y JOSE FERNANDO MARIN, y al cual también compareció como tercera interesada LAURA CATHERINE VALDERRAMA ARANGO. 2o. LEVANTAR la suspensión provisional que de la diligencia de entrega ordenó ésta colegiatura en el numeral 5º de la parte resolutiva del auto de fecha 6 de febrero de 2013. Esta determinación, por las razones que se consignaron en líneas anteriores, se materializará aunque se interponga impugnación contra la presente providencia. 3o. NOTIFIQUESE por el medio más expedito y seguro ésta decisión a las partes, a los terceros vinculados, y a la tercera compareciente. En la oportunidad correspondiente 5 se procederá a remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

compareciente. En la oportunidad correspondiente 5 se procederá a remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

JUAN RAMON PEREZ CHICUE ORLANDO QUINTERO GARCIA 4 Folios 193 y 194 cdo. 2o, copias. 5 De no mediar impugnación, ergo. 7