TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-002-2016-00016-00-T-2016-055-(29-01-2016)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016).

REF: Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA

ACOSTA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS

FERROCARRILES y COSMITET LTDA. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la solicitud de tutela incoada por la señora

KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE

LOS FERROCARRILES y COSMITET.

II. ANTECEDENTES

1. Lo que la accionante pretende Pide la prenombrada accionante, a través de agente oficiosa, protección a sus derechos fundamentales a la “SALUD” y la “VIDA” los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. En tal virtud solicita ordenar a ésta "...vuelvan a vincular inmediatamente a mi hija como beneficiaría de Carlos Arturo Herrera Muñoz..." (folio 4 cdo. 1) .

2. Fundamentos de hecho En lo que resulta basilar la agente oficiosa de la accionante expone que (i) KAREN TATIANA cumplió 18 años de edad desde el 7 de julio de 2015 momento en el que se encontraba afiliada como beneficiaria de su padre a los servicios de salud prestados por COSMITET; (ii) la joven

accionante expone que (i) KAREN TATIANA cumplió 18 años de edad desde el 7 de julio de 2015 momento en el que se encontraba afiliada como beneficiaria de su padre a los servicios de salud prestados por COSMITET; (ii) la joven padece de “...parálisis cerebral con espasticidad severa...” y trastorno delmovimiento producto de un daño cerebral agravado por la espasticidad, condiciones que la hacen dependiente de otra persona; (iii) en noviembre de 2015 fue desvinculada de COSMITET LTDA con fundamento en su mayoría de edad y no encontrarse estudiando, lo cual no ocurre precisamente por su grado de discapacidad en un 100% tal y como lo certificó el neurólogo de COMISTET LTDA; (iv) con la desvinculación al sistema KAREN TATIANA “...ha quedado totalmente desprotegida del servicio de salud que por su condición de discapacidad requiere con especial urgencia ...” pues no ha contado con asistencia médica, medicamentos, suministro de pañales, ENSURE y demás1.

3. Réplica de las autoridades accionadas.

3.1. El Subdirector de Prestaciones Sociales del FONDO NACIONAL DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA manifestó que KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA estuvo afiliada a esa entidad en calidad de Beneficiaria hija menor del señor CARLOS ARTURO HERRERA MUÑOZ para la prestación de los servicios médicos en Cartagena desde el 1 de noviembre de 1998, y que mientras duró su afiliación a esa EPS nunca solicitó valoración médico laboral para determinar su estado de invalidez ni tampoco se informó que aquella tuviese discapacidad alguna pues fue afiliada

desde el 1 de noviembre de 1998, y que mientras duró su afiliación a esa EPS nunca solicitó valoración médico laboral para determinar su estado de invalidez ni tampoco se informó que aquella tuviese discapacidad alguna pues fue afiliada como beneficiario hijo menor, razón por la cual, deberá mediar la declaración de interdicción judicial de la mencionada ¡oven de conformidad con lo previsto en la Ley 1306 de 2009. Con fundamento en lo anterior afirma que al no estar afiliada la accionante a esa entidad adoptada no le corresponde asumir el costo de la valoración de la pérdida de capacidad del mismo y por ello debe excluírsele de la presente acción de tutela2. 3.2. Por su parte, la apoderada judicial de COSMITET LTDA, tras precisar que esa entidad presta los servicios a los usuarios afiliados al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA manifestó que la usuaria KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA venía recibiendo los servicios de salud a través de esa entidad, pero fue “desafiliada” por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia y dentro de las funciones adquiridas en el contrato para la prestación del servicio de los mencionados usuarios “.no está contemplado el proceso de AFILIACIÓN de los usuarios, es decir NO Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 1 Folios 3 y 4 cdo. 1. 2 Folio 15 y 16 cdo. 1.

Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 1 Folios 3 y 4 cdo. 1. 2 Folio 15 y 16 cdo. 1. 2Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055

VINCULAMOS A NINGUN USUARIO, NI TAMPOCO LO DESVINCULAMOS, NO

ACTIVAMOS NI DESACTIVAMOS...”3.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1o. El derecho a la salud se había venido entendiendo, de la mano de jurisprudencia constitucional, como una "...facultad de todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento .. .”4.

No obstante, la Corte Constitucional5 ha distinguido entre la fundamentalidad de los derechos y la aptitud para hacerlos efectivos (esto es, las vías procesales que el ordenamiento jurídico provee para su materialización), concluyendo que la primera no puede depender de la manera como se hacen efectivos. Sobre el particular ha indicado: "...De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de

"...De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios - económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). // Ahora bien, una cosa es la 3 Folios 18 a 19 cdo. 1.

4 T-995 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 fundamentalidad de los derechos y otra - muy distinta - la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. // En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo aue

necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo aue insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la saludsupuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional- "6 (subrayas y negrillas por fuera del texto original). En tales condiciones, el redireccionamiento que ha emprendido la doctrina constitucional está encaminado a determinar que el derecho a la salud -por su estrecho vínculo con el derecho a la vida dignadebe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo desde el punto de vista material, con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales. La anterior interpretación encuentra sustento en la importancia que para la vida digna, salud e integridad personal de los pacientes 6 El intérprete constitucional, en sentencia T-270 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, sostuvo: “ La jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el

fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la negación de un derecho fundamental autónomamente considerado. ” 4Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 tiene el acceso efectivo y material a los servicios médicos que requieren para mantener su salud. 2o. Descendiendo al contexto que exterioriza el caso sometido a escrutinio del Tribunal debe precisarse que la accionante se duele de la desafiliación que de manera abrupta el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES efectuó a la joven KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA. Pues bien, en consideración al debido proceso que debe imperar en el procedimiento para la desafiliación [como cotizante o beneficiario] del Sistema de Seguridad Social en Salud -Régimen Contributivo a través de una entidad adaptaday en cumplimiento del principio de continuidad que implica la prestación del servicio de salud de modo permanente, ininterrumpido y constante [sin que sea de recibo su suspensión, salvo justificación constitucional], bajo ninguna circunstancia una Entidad Promotora de Salud (o adaptada del sistema) puede desafiliar inconsultamente a los usuarios sin haber agotado previamente el trámite descrito en el Decreto

justificación constitucional], bajo ninguna circunstancia una Entidad Promotora de Salud (o adaptada del sistema) puede desafiliar inconsultamente a los usuarios sin haber agotado previamente el trámite descrito en el Decreto 1703 de 2002 (artículo 11), esto es, enviarle al afiliado, con una antelación no inferior a un (1) mes, comunicación precisando las razones que motivan la decisión, indicando la fecha a partir de la cual se hará efectiva, para que este tenga la oportunidad de acreditar su derecho a la continuidad. De igual modo, si un afiliado se encuentra recibiendo tratamiento médico solo procederá su desafiliación en caso de acreditarse que la enfermedad tratada fue adquirida con posterioridad al hecho que da lugar al retiro. Dicho en otras palabras: si se comprueba que la medicación o tratamiento obedece a una patología adquirida antes de la configuración de una casual de desafiliación, la EPS debe garantizar la continuidad e integralidad del tratamiento . En todo caso se impone para la Entidad Promotora de Salud un esfuerzo por verificar la real situación del afiliado, en orden a no desvincular abruptamente al usuario, pues de ser así, se estaría afectando el derecho al debido proceso administrativo, y adicionalmente vulnerando el derecho fundamental a la salud. En esta misma línea de pensamiento, y frente al específico caso de los beneficiarios afiliados como hijos menores de edad cuando el usuario que ha alcanzado la mayoría de edad, si bien es cierto que de

5Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto 1703 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud" es deber del afiliado comunicar cualquier novedad que se presente en su núcleo familiar, también lo es que en caso de que ello no ocurra debe la entidad llevar a cabo el procedimiento de desafiliación correspondiente permitiéndole al usuario adoptar las medidas pertinentes para la continuación de la afiliación una vez acreditadas las condiciones necesarias de conformidad con las exigencias contempladas en la misma norma. Así, el artículo 11 del mencionado Decreto 1703 de 2002 señala: "...Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección dei afiliado , con una antelación no menor a un (1) mes , una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida . En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad pagadora de pensiones. Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del

empleador o la entidad pagadora de pensiones. Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. En este evento, se restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar compensación por los periodos en que la afiliación estuvo suspendida.". Ahora bien, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015 indica que el núcleo familiar del cotizante estará constituido entre otros por: "...c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente 7 del afiliado. d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente 8 y dependen económicamente del afiliado... " 7 Sobre la dependencia económica indica el mismo artículo: “...PARAGRAFO 1o. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos entre los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes...”. 8 Conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 3 del Decreto 2463 de 2001 “ Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”, le corresponde calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad a las entidades promotoras de salud en el evento previsto en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, esto es, para efectos de determinar la conformación del grupo familiar del afiliado cotizante.

grado de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad a las entidades promotoras de salud en el evento previsto en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, esto es, para efectos de determinar la conformación del grupo familiar del afiliado cotizante. 63o. De conformidad con lo anterior, resulta claro que la entidad accionada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES con su actuación vulneró las garantías fundamentales de la accionante KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA, pues no solo transgredió su derecho al debido proceso al no adelantar en debida forma el trámite pertinente para su desafiliación, sino que ha puesto en riesgo su salud y su vida al desafiliarla arbitrariamente, esto es, sin permitirle siquiera comprobar que las condiciones para la continuidad de la afiliación estaban dadas bien fuera para que continuara su afiliación como hija dependiente económicamente del cotizante o realizando la gestión para que la vinculación continuara bajo la modalidad de hija con incapacidad permanente y dependencia económica con el afiliado. Obsérvese cómo la agente oficiosa del accionante afirma que en el mes de noviembre de 2015 la joven KAREN TATIANA fue desvinculada de la EPS quedando "...totalmente desprotegida del servicio de salud que por su condición de discapacidad requiere con especial urgencia.", privándose por ende de recibir la atención de los profesionales de la salud, los medicamentos, insumos y demás servicios que su padecimiento demanda. Y es que no puede desconocerse que la situación de salud de KAREN TATIANA se encuentra soportada por el informe médico que el neurólogo tratante de la paciente en COSMITET plasma en la

que no puede desconocerse que la situación de salud de KAREN TATIANA se encuentra soportada por el informe médico que el neurólogo tratante de la paciente en COSMITET plasma en la copia de la historia clínica la actora obrante a folio 1 del expediente donde indica como diagnóstico “...r e t r a s o m e n t a l GRAVE: DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO SIGNIFICATIVO....” señalando además “. l a a p c ie n t e (s ic) e s t a e n s il l a d e r u e d a s: n o d e a m b u l a

POR SI SOLA, TIENE PARSIA DE HEMICUERPO IZDO. NO CONTROLA

ESFÍNTERES, NO LEE NO ESCRIBE, LA PACIENTE ESTA DISCAPACITADA

100% PARA REALIZAR CUALQUIER LA B O R .”.

De otro lado, en manera alguna la entidad accionada acreditó a la Sala haber llevado a cabo el trámite de desafiliación de la usuaria en los estrictos términos arriba expuestos, pues solo indicó que KAREN TATIANA estuvo afiliada como hija menor de edad y que el cotizante nunca Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

SOCIAL DE LOS FERROCARRICALES NACIONALES y COSMITET LTDA. Primera instancia.

Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 7informó su estado de discapacidad mental, cosa esta que si bien pudo no haber sido expuesto con anterioridad, aún tenía la posibilidad de manifestarla al momento de notificarse sobre la desafiliación que se llevaría a cabo, pues el

7informó su estado de discapacidad mental, cosa esta que si bien pudo no haber sido expuesto con anterioridad, aún tenía la posibilidad de manifestarla al momento de notificarse sobre la desafiliación que se llevaría a cabo, pues el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 es claro en indicar que el aportante antes de la fecha en que se haga efectiva la misma, esto es, la desvinculación, podrá entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. Lo cual significa que de haberse tenido conocimiento de la desafiliación que se avecinaba -notificándole mínimo con un mes de anticipación la misma tal como lo exige la norma - la accionante habría tenido la posibilidad de que su progenitor solicitara la continuación de la afiliación como hija con discapacidad permanente . En tales condiciones se impone el despacho favorable de la petición de amparo aquí invocada, para lo cual se ordenará al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas ingrese nuevamente a la joven KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA como afiliada beneficiaria del señor CARLOS ARTURO HERRERA MUÑOZ, y garantice a través de COSMITED LTDA la continuidad e integralidad de su tratamiento médico a la enfermedad que padece . Ahora bien, para efectos de determinar la vinculación de la mencionada joven como beneficiaria de su progenitor (como dependiente económica o incapacidad permanente) se ordena al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en el término máximo de diez (10) días le otorgue la posibilidad a la accionante para

dependiente económica o incapacidad permanente) se ordena al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en el término máximo de diez (10) días le otorgue la posibilidad a la accionante para que a través de su agente oficiosa o de su progenitor allegue los documentos que acrediten las condiciones exigidas para justificar su continuidad en el sistema como beneficiaria; y de ser el caso, para los mismos efectos en un término adicional máximo de quince (15) días realice la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA.

IV. DECISION En mérito de las breves consideraciones anteriores, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONCEDE, la protección constitucional incoada a través de agente oficiosa por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA. En consecuencia ordena al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

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Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 8el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas ingrese nuevamente a la joven KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA como afiliada beneficiaria del señor CARLOS ARTURO HERRERA MUÑOZ, y garantice a través de COSMITED LTDA la continuidad e integralidad de su tratamiento médico a la enfermedad

KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA como afiliada beneficiaria del señor CARLOS ARTURO HERRERA MUÑOZ, y garantice a través de COSMITED LTDA la continuidad e integralidad de su tratamiento médico a la enfermedad que padece. Adicionalmente, para efectos de determinar la naturaleza de la vinculación de la accionante como beneficiaria de su progenitor (como hija dependiente económica o hija con incapacidad permanente) se ordena al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en el término máximo de diez (10) días le otorgue la posibilidad a la accionante de que, a través de su agente oficiosa o de su progenitor, allegue los documentos que acrediten las condiciones exigidas para justificar su continuidad en el sistema como beneficiaria y si es del caso, para los mismos efectos, en un término adicional máximo de quince (15) días realice la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA. NOTIFIQUESE a las partes y vinculados la presente decisión por la vía más expedita, y si no es impugnada, envíese oportunamente el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Acción de tutela promovida por KAREN TATIANA HERRERA ACOSTA contra FONDO DE PASIVO

SOCIAL DE LOS FERROCARRICALES NACIONALES y COSMITET LTDA. Primera instancia.

Radicación No. 76-111-22-13-002-2016-00016-00. Consecutivo interno T-2016-0055 Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

JUAN RAMON PEREZ CHICUE ORLANDO QUINTERO GARCIA

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