TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-002-2016-00287-00-(12-09-2016)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

REF: Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO

CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE

COLOMBIA. Vinculado: BRIGADA DE INFANTERÍA DE

MARINA No. 2 ARMADA NACIONAL DE BUENAVENTURA.

Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-201600287-00. Consecutivo interno T-2016-0964.

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la solicitud de tutela formulada por el señor CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, con vinculación de la BRIGADA DE

INFANTERÍA DE MARINA No. 2 DE LA ARMADA NACIONAL

(BUENAVENTURA).

II. ANTECEDENTES

1. Lo que el accionante pretende Pide protección a su derecho fundamental al “debido proceso”, “igualdad”, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia solicita ordenar “...a la Armada Nacional de Colombia de las Fuerzas Militares de Colombia, que una vez haber cumplido mis doce meses de servicio militar, proceda a autorizar mi egreso y separación de la institución y expedir mi correspondiente libreta militar como reservista de Primera Clase...” (Mío 2 cdo. lo).

2. Fundamentos de hecho

cumplido mis doce meses de servicio militar, proceda a autorizar mi egreso y separación de la institución y expedir mi correspondiente libreta militar como reservista de Primera Clase...” (Mío 2 cdo. lo).

2. Fundamentos de hecho En lo basilar el accionante expone (i) que obtuvoAcción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 su título de bachiller el día 30 de noviembre del año 2013, y desde el 16 de septiembre del año 2015 se encuentra prestando su servicio militar como

Infante de Marina regular en la Brigada de Infantería de Marina No. 2 de la Armada Nacional de Buenaventura; (¡i) que al ser incorporado le preguntaron si era bachiller, lo cual respondió afirmativamente, procediendo entonces a suscribir diferentes documentos que no le permitieron revisar pues le indicaron únicamente que eran necesarios para formalizar su incorporación; (¡i¡) que ad portas de cumplir los doce (12) meses de servicio militar obligatorio le indicaron que el tiempo a cumplir debía ser dieciocho (18) meses pues su condición era regular, v no bachiller; (iv) que ha solicitado aclaración de esta situación y "...tan solo me dicen que debo prestar el servicio por dieciocho (18) meses sin brindarme una respuesta concreta, advirtiéndome siempre que no puedo saltarme el conducto regular...'", (v) que por ello acude a la acción de tutela para que la autoridad accionada le informe porqué debe prestar el servicio militar por más tiempo

concreta, advirtiéndome siempre que no puedo saltarme el conducto regular...'", (v) que por ello acude a la acción de tutela para que la autoridad accionada le informe porqué debe prestar el servicio militar por más tiempo del establecido legalmente, y además se le reconozca su estatus como bachiller y se le expida la libreta militar una vez cumpla los 12 meses de servicio, (folios 1 y 2 cdo. 1).

3. Réplica de la autoridad accionada 2.1. El Comandante del Batallón de Comando y

Apoyo de Infantería de Marina No. 2 manifestó que "...este Comando carece de competencia funcional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, constituyéndose de esta forma una falta de legitimación en la causa por pasiva, siendo el llamado a dar respuesta el Comando de Infantería de Marina..."1. 3.2. El Director de Incorporación Naval de la Armada Nacional, luego de reseñar todo lo acontecido con el reclutamiento y la incorporación de los jóvenes para la prestación del servicio militar obligatorio en esa fuerza militar, señaló que el Infante de Marina Regular Camilo Ernesto Castañeda Díaz "...no ha presentado solicitud de cambio de modalidad de la prestación de servicio militar y en las copias allegadas con esta acción no se encuentra ninguna prueba que el accionante haya elevado antes esta Dirección, petición alguna en el sentido pretendido y que ahora alega por esta vía subsidiaria...". Adicionalmente señaló que al momento de la incorporación al accionante se le brindó una charla referente a la modalidad de prestación de servicio militar obligatorio ofrecida por laArmada Nacional como Infante de Marina Regular por un término de 18 meses, la cual figura también en la página web y en la publicidad que

la incorporación al accionante se le brindó una charla referente a la modalidad de prestación de servicio militar obligatorio ofrecida por laArmada Nacional como Infante de Marina Regular por un término de 18 meses, la cual figura también en la página web y en la publicidad que promociona la misma "...por tanto no estamos de acuerdo en que no tengan conocimiento de los documentos que firman ai momento de incorporarse en relación de la calidad o modalidad en que van a prestar el servicio militar...". Seguidamente aclaró que la Armada Nacional, de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 7740 de 2013, solo incorpora personal para prestar el servicio militar de manera voluntaria en la modalidad de Infante de Marina Regular y Campesinos, de manera que esa Dirección no está facultada para reclutar personal para prestar servicio militar en la modalidad de bachiller. Con fundamento en lo anterior solicitó negar el amparo invocado2. Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 3.3. El Comandante de la Infantería de Marina, clamó por la improcedencia del fallo de tutela, argumentando que el Infante de Marina Regular CAMILO ERENESTO CASTAÑEDA DIAZ se presentó de manera libre y voluntaria a la Armada Nacional a prestar el servicio militar obligatorio suscribiendo el acta de compromiso como clara manifestación de la voluntad de aceptar la modalidad del servicio militar allí prestado. Por tal motivo, considera que no se vulnera derecho fundamental alguno del accionante pues aquel "...prefirió prestar su servicio militar con los beneficios

la voluntad de aceptar la modalidad del servicio militar allí prestado. Por tal motivo, considera que no se vulnera derecho fundamental alguno del accionante pues aquel "...prefirió prestar su servicio militar con los beneficios y condiciones de la modalidad de Infante Regular, y no como Bachiller ya que si esa hubiese sido su voluntad había solucionado su situación militar en el Ejército o Policía Nacional que contempla y manejan dicha modalidad para la prestación del servicio militar y no hubiera realizado el proceso de incorporación a la Armada Nacional..."3. 3.4. Hasta el momento de proferirse el presente fallo las demás autoridades accionadas no se han pronunciado sobre la petición de amparo constitucional objeto de examen.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Se impone determinar en esta oportunidad si existe vulneración a los derechos fundamentales del joven CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ por parte de las autoridades militares accionadas al no efectuar el cambio de su modalidad de prestación del 2 Folios 24 a 29 cdo. 1.

3 Folios 3Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 servicio militar obligatorio, como lo pretende aquel, pasando de infante de marino regular a infante bachiller. La ley 48 de 1993 “...Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización...”, en desarrollo de lo previsto en el artículo 216 de la Constitución Nacional consagra la obligatoriedad del servicio militar y regula lo concerniente al reclutamiento. En ese marco legal se establecen las modalidades

servicio de Reclutamiento y Movilización...”, en desarrollo de lo previsto en el artículo 216 de la Constitución Nacional consagra la obligatoriedad del servicio militar y regula lo concerniente al reclutamiento. En ese marco legal se establecen las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, categorías que atienden las calidades personales de los conscriptos, de tal manera que puedan prestar sus conocimientos y capacidades al mejoramiento eventual al servicio de la sociedad, como sucede con los bachilleres. Así pues, el artículo 13 de la mencionada ley señala: "...El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de servicio militar: (a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses: (b) Como soldado bachiller durante 12 meses :(c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; (d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARAGRAFO 2o Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio..." La Corte Constitucional ha indicado que "...siendo éste el tema que ocupa a la Sala, es importante anotar que dentro de las modalidades de prestación del servicio militar se encuentran las

organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio..." La Corte Constitucional ha indicado que "...siendo éste el tema que ocupa a la Sala, es importante anotar que dentro de las modalidades de prestación del servicio militar se encuentran las siguientes: (i) soldado regular, (ti) soldado bachiller (iii) auxiliar de policía bachiller, Y (¡v) soldado campesino. En el caso de los soldados bachilleres, aunque cumplen funciones de formación militar, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser deAcción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 la diferenciación entre soldados bachilleres v las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio , radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un arado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; v, por otro, en que no se encuentran preparados para afrontar el peligro en el aspecto militar en razón a la configuración física del conscripto v el tiempo de servicio que afronta. En ese sentido , el que no se imponga a los bachilleres un plazo mavor a los 12 meses v se les oermita desarrollar un servicio social , obedece a una protección mínima de las vida de

servicio que afronta. En ese sentido , el que no se imponga a los bachilleres un plazo mavor a los 12 meses v se les oermita desarrollar un servicio social , obedece a una protección mínima de las vida de aquellos que teniendo el acceso a la educación. puedan desempeñar labores asimilables a su arado de instrucción. Conforme a esta línea de orientación, si bien la prestación del servicio militar, es exigióle a todos los nacionales, la misma ley consagra algunas excepciones que se encuentran acordes con postulados constitucionales, respecto de los derechos fundamentales y las libertades de los llamados a filas. Ahora bien, quien pretenda la aplicación de alguna de estas excepciones debe previamente justificar los motivos por los cuales se encuentra inmerso en la causal eximente. En conclusión, como se infiere de las normas transcritas, la prestación del servicio constituye (i) un deber constitucional de carácter obligatorio, (ii) que se encuentra antecedido por el cumplimiento de unas etapas y requisitos previstos en la ley, (iii) pero que cuentan con unas causales de exención o de inhabilidad (iv) adicionalmente se reconoce a los bachilleres una modalidad especial v distinta oara atender la obligación del servicio militar en atención al arado de instrucción educativa: y por último, (v) el hecho de que sea obligatorio no implica una restricción abusiva de los derechos ciudadanos..."4.

3. Ahora bien: durante el adelantamiento de las anteriores fases la autoridad militar debe garantizar el respeto irrestricto al debido proceso administrativo de todos aquellos que acuden buscando resolver su situación militar. Recuérdese que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional constituye pilar toral de las diferentes clases de

irrestricto al debido proceso administrativo de todos aquellos que acuden buscando resolver su situación militar. Recuérdese que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional constituye pilar toral de las diferentes clases de procedimientos tanto judiciales como administrativos, y su finalidad esencial estriba en garantizarle al ciudadano que su controversia judicial o situación administrativa será conocida, tramitada y decidida con sujeción a las reglas previamente diseñadas en el ordenamiento, velando adicionalmente porque en ellas se cumpla con el principio de publicidad y contradicción de las 4 Sentencia T - 976 de 2012. MP. Doctor ALEXE1 JULIO ESTRADA. 5Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 decisiones allí adoptadas, constituyendo ello una manifestación directa del principio de legalidad que impera en nuestro ordenamiento jurídico para mantener también el orden social. Sobre el particular, en Sentencia T-722 de 2010 la Corte Constitucional expuso lo siguiente: "...Entendido el derecho al debido proceso administrativo como la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Así, ha indicado esta Corporación: si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una

intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados. 5 En consonancia con lo anterior, frente al asunto que nos ocupa, debe indicarse que en los trámites surtidos ñor las autoridades militares de reclutamiento. es imperativo la observancia del debido proceso, más aún cuando la decisión adoptada dentro de dicha actuación impone cargas a los asociados que pueden llegar a afectar su mínimo vital ..."

4. En el presente caso, según líneas atrás quedó expresado, se incoa protección a los derechos fundamentales del joven CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ pidiendo disponer la modificación de la modalidad en la que este fue incorporado al servicio militar obligatorio, pasando de infante de marina regular a infante de marina bachiller.

Según el recuento táctico efectuado por el accionante, se tiene que éste inició la prestación de su servicio militar obligatorio en la Armada Nacional el 16 de septiembre de 2015, y pese haber obtenido su grado como bachiller fue incorporado en la modalidad de infante de marina regular, según la autoridad accionada, por cuanto en esa Fuerza Militar las incorporaciones solo se producen en esta categoría v en las de Infante de Marina Profesional v Campesino de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 7740 de 2013 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. 3 Sentencia T-359 del 11 de mayo de 2006, M.P. Jaime Araujo Renteria.

previsto en la Resolución No. 7740 de 2013 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. 3 Sentencia T-359 del 11 de mayo de 2006, M.P. Jaime Araujo Renteria. 6Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra ia ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 Ahora bien, la Dirección de Incorporación Naval, en su respuesta, aduce que al joven CASTAÑEDA DÍAZ se le explicó claramente al momento de su incorporación que su vinculación se haría como Infante de Marina Regular por un periodo de 18 meses, y que este, conociendo lo anterior, de manera voluntaria decidió continuar el proceso. En este contexto, pertinente resulta traer a colación lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en un caso de perfiles similares al aquí analizado: "...En punto del cambio de modalidad y el derecho de retracto que pueden ejercer los soldados respecto de la manifestación inicial de renunciar a la condición de bachiller para cumplir con el servicio militar, la jurisprudencia de esta Sala (CSJ STC, I o nov. de 2012, Rad. 00491-01) ha reiterado, que no obstante la obligación de todo nacional a cumplir con dicha carga pública. las autoridades no pueden hacer esta última más gravosa v trasgredir los límites impuestos oor el legislador. pues con ello se lesionaría el derecho a la igualdad. En tal sentido, en la sentencia CSJ SC, 11 de octubre de 2012, Rad. 2012-00375-01, entre otras, la Sala sostuvo: (...) que "las entidades accionadas no pueden obligar a!

derecho a la igualdad. En tal sentido, en la sentencia CSJ SC, 11 de octubre de 2012, Rad. 2012-00375-01, entre otras, la Sala sostuvo: (...) que "las entidades accionadas no pueden obligar a! conscripto a orestar el servicio militar oor un tiempo superior al previsto en la lev. cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado v libre. la misma reala debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública". Así como se respeta la manifestación mediante la cual el ciudadano renuncia a la condición de bachiller, se impone privilegiar también la expresión contraria, esto es, el retracto respecto de aquella declaración oara recuperar las prerrogativas que la lev concede a! soldado que ha culminado sus estudios de educación básica secundaria, sin que pueda atársele al cumplimiento del servicio militar según su declaración inicial, «pues ello excedería las cargas que el Estado, en igualdad de condiciones, le ha impuesto a los administrados». ( CSJ STC, 31 agosto de 2011, Rad. 00194-01)

3. En tai orden, la institución accionada no podía negarse a modificar la calidad alegada, pues según los documentos aportados al

1Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE

COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 expediente, y de acuerdo a lo manifestado en su declaración, desde el momento de la incorporación, conocía la condición de bachiller de Juan Carlos Sicacha González, situación que ahora pretende desconocer, precisamente con el argumento de que el joven había aceptado de manera libre y voluntaria el compromiso de ingresar a las filas como infante de marina regular. De todo lo cual se deduce que al obligarse al ciudadano a prestar su servicio militar en condiciones diferentes a los de los demás bachilleres que hacen parte de las Fuerzas Militares de Colombia v sin tener en cuenta la reciente expresión de su voluntad, concretada en la petición presentada oor intermedio de su oroaenitora. se vulnera su derecho fundamental a la igualdad, situación que imponía acceder a la protección constitucional redamada... En este orden de ¡deas, resulta procedente conceder el amparo invocado por el accionante CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ, toda vez que (i) se encuentra probado en el dossier que aquel recibió el título de Bachiller Técnico del Colegio Comfanorte el 30 de noviembre de 2013, como consta en la copia de su Diploma y Acta de Graduación visible a folios 5 y 6 cdo. 1; (i¡) la Armada Nacional conocía su condición de bachiller desde el momento de su incorporación, según lo manifestó por el accionante en su solicitud, afirmación que no fue desmentida por la autoridad accionada; y (i¡¡) no fue allegado documento alguno que dé cuenta de la aceptación libre y voluntaria del accionante para

manifestó por el accionante en su solicitud, afirmación que no fue desmentida por la autoridad accionada; y (i¡¡) no fue allegado documento alguno que dé cuenta de la aceptación libre y voluntaria del accionante para la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de Infante de Marina Regular. Y aunque existiera, dicho joven tiene el derecho de retractarse para cumplir con su deber constitucional de servir a la Patria en la modalidad más beneficiosa para él. la cual en este caso es la de bachiller por el término legal de 12 meses. Así pues, se ordenará al señor DIRECTOR DE INCORPORACIÓN NAVAL de la ARMADA NACIONAL que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda adelantar los respectivos trámites administrativos a fin de que se modifique la modalidad en que fue reclutado CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ al servicio militar, esto es de infante de marina regular a bachiller, así como su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva 6 CSJ STC, Diciembre 4 de 2015, Rad. No. 11001-22-10-000-2015-00747-01Acción de tutela promovida por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ contra la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA. Primera instancia. Radicación 76-111-22-13-002-2016-00287-00. Consecutivo interno T-2016-964 libreta militar cuanto cumpla con los requisitos previstos en la ley para esa modalidad (bachiller) Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CONCEDE el amparo constitucional incoado por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ. En

modalidad (bachiller) Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CONCEDE el amparo constitucional incoado por CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ. En consecuencia, ORDENA a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN NAVAL de la ARMADA NACIONAL que dentro del término de cuarenta v ocho (48^ horas siguientes a la notificación que del presente fallo se le haga proceda a adelantar los respectivos trámites administrativos a fin de que se modifique la modalidad en que fue reclutado CAMILO ERNESTO CASTAÑEDA DIAZ al servicio militar, esto es de infante de marina regular a bachiller, así como su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar cuanto cumpla con los requisitos previstos en la ley para esa modalidad (bachiller). por la vía más expedita; y si no es impugnado el presente proveído, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

IV. RESOLUCION Tomando pie en lo brevemente expuesto la Sala Civil NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión Los magistrados