TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-002-2019-00090-00-(28-06-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, junio veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019).

REF: Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON

Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO. Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y otro. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-0022019-00090-00. Consecutivo interno # 2019-0400

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la tutela incoada por ALBA NIDIA SALGADO RENDON contra el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO, trámite al cual fueron vinculados DIANA MARCELA ARIAS MORENO y JAIME

ALBERTO ROJAS GÓMEZ.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La solicitud de am paro constitucional.

Derecho fundam ental que se denuncia vulnerado. La señora ALBA NIDIA SALGADO RENDON pide protección de los derechos fundamentales al u...D E B E )0 PR O C ESO y A C C E SO A LA A D M IN ISTR A C IO N D E JU STIC IA ..." los cuales considera vulnerados por el JUZGADO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE ROLDAN ILLO VALLE en el proceso de Petición de Gananciales promovido por DIANA

MARCELA ARIAS MORENO contra JAIME ALBERTO ROJAS GÓMEZ,

vulnerados por el JUZGADO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE ROLDAN ILLO VALLE en el proceso de Petición de Gananciales promovido por DIANA MARCELA ARIAS MORENO contra JAIME ALBERTO ROJAS GÓMEZ, radicado bajo el No. 2017-00163, con ocasión del auto proferido por dicha autoridad el 23-04-2019 declarando desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27-03-2019. alzada que ese mismo despacho había concedido previamente (auto del 04-04-2019).Para tal efecto solicita ordenar a la autoridad judicial accionada que "... deje sin efecto el auto que declaró desierto el recurso, p a ra que en su lugar conceda este ante el su perior y p roced a a su en vío...” (folio 3, cdo. 1) Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400

2. Fundam entos de hecho Aduce la prenombrada accionante que (i) la señora DIANA MARCELA ARIAS MORENO promovió un proceso de Petición de Gananciales contra el señor JAIME ALBERTO ROJAS GOMEZ, cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO, y al cual se le vinculó “...como propieta ria actual m ediante

Gananciales contra el señor JAIME ALBERTO ROJAS GOMEZ, cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO, y al cual se le vinculó “...como propieta ria actual m ediante com praventa del p red io objeto de la a cción ...”] (ii) una vez agotado el respectivo trámite la aludida autoridad judicial profirió sentencia el día 27-032019, la cual le resultó desfavorable. Por ello su apoderado judicial interpuso oportunamente recurso de apelación, mismo que fue concedido en el efecto suspensivo por auto del 04-04-2019, en el que adicionalmente se dispuso “...el térm ino de 03 días p a ra cancelar el p o rte de ida y regreso d el expediente, com o si el recurso fu e s e en el efecto diferido o d evolu tivo...”. Sin embargo, agrega, dicho proveído no determinó claramente “...cu an tas eran las p ieza s p rocesa les que se debían pagar, ni tam poco hubo un requerim iento después de vencido ese térm in o...”] (¡ii) por auto del 23-04-2019 la juez accionada “...d ecla ró desierto el recurso y a la vez la firm e za de la sen ten cia ...”, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición argumentando que “...e n este caso no p roced ía la sanción aplicada, p u es se trataba de un recurso en el efecto suspensivo y no quedaban trám ites pend ien tes p o r p a rte del J u ez...”] sin embargo, dicha operadora judicial “...en

trataba de un recurso en el efecto suspensivo y no quedaban trám ites pend ien tes p o r p a rte del J u ez...”] sin embargo, dicha operadora judicial “...en su afán de d ar p o r term inado el p roceso no repuso el auto y todas sus actuaciones quedaron en fir m e ..”, lo cual configura “...u n a vía de hecho ju d icia l...” (folios 1 a 3, cdo. l)

3. Réplica de la autoridad accionada v terceros vinculados. 3.1. La titular del JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO manifestó que “.. . no se vulneró ningún derecho a la accionante al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto p o r su abogado en contra de la sentencia proferid a, p u es no cum plió con la carga , que de conform idad con lo dispuesto en el artículo 125 del

2Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400 C.G.P. se le im puso de p a ga r el envío d el expediente a l superior y el de regreso a l despacho p o r auto N o.312 de fe ch a 2 7 de m arzo de 2019, debidam ente notóifia d o p o r estado No. 51 de fe ch a 8 de ábñ l 2019, en el que se le advirtió que de no cu m plir con la carga im puesta se le

2019, debidam ente notóifia d o p o r estado No. 51 de fe ch a 8 de ábñ l 2019, en el que se le advirtió que de no cu m plir con la carga im puesta se le declararía desierto el recurso; y com o no lo hizo , pu es el resultado es claro: se dio cum plim iento a l auto y el recurso quedó desierto...". 3.2. A su turno, el curador ad-litem designado al vinculado JAIME ALBERTO ROJAS GOMEZ indicó que “...n o m e opongo que si se p ru eb a n todos y cada uno de los hechos de la p resen te Tutela y sin p erju icio de lo an terior deberé acogerm e a la verdad que aflore en el Proceso durante las instancias proba toria s...".

III. C O N S ID E R A C IO N E S D EL T R IB U N A L

1. La providencia que suscita el agravio de la aquí accionante (auto 3551 del 23-04-2019 por medio del cual se declaró la deserción del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 22 del 27-03-2019) se sustenta en que “...la p a rte recurrente no cum plió con la carga ordenada p o r el despacho m ediante auto 312 de fe ch a 4 de abril de 2019...", la cual consistía en que para que se surtiera la alzada la parte apelante (aquí accionante) “...e n el térm ino de tres (03) días d e b e rá c a n c e la r e l p o rte d e co rre o

consistía en que para que se surtiera la alzada la parte apelante (aquí accionante) “...e n el térm ino de tres (03) días d e b e rá c a n c e la r e l p o rte d e co rre o id a u re g re s o, so p e n a d e q u e s e d e c la re d e s ie rto e l recu rso ..."2 Para mejor comprensión del asunto, es pertinente plasmar una síntesis de lo actuado en el proceso cuestionado, así: A.) Mediante sentencia No. 22 del 27-03-2019 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo finiquitó la primera instancia del proceso en el cual se denuncia la vulneración (folios 149 fte. a 154 vto., cdo. 1 del proceso radicado bajo el No. 2017-00163-00) B) A través de apoderado judicial la ahora accionante interpuso recurso de apelación contra el aludido fallo, exponiendo por escrito los reparos concretos enfilados contra el mismo (folios 1 5 5 a 160, cdo. ¡bídem) C) Por auto No. 312 del 04-04-2019 se concedió en el efecto suspensivo la 1 Folios 162 cdo. principal expediente 2017-00163, en el cual se denuncia la censura. 2 Folio 161, cdo. ibídem. 3alzada interpuesta, imponiéndose a la recurrente la carga consistente en que “ ...e n el térm ino de tres (03) días deberá cancela r el p o rte de correo ida y regreso, so p en a de que se declare desierto el recu rso...” (folio 161, cdo. ibídem).

que “ ...e n el térm ino de tres (03) días deberá cancela r el p o rte de correo ida y regreso, so p en a de que se declare desierto el recu rso...” (folio 161, cdo. ibídem). D.) Posteriormente, por auto No. 355 del 23-04-2019 el juzgado accionado dispuso “ ...d ecla ra r desierto el recurso de apelación interpuesto en contra de la s e n te n cia ..”, y consecuencialmente "... declarar ejecutoriada la sen ten cia ..". Lo anterior, con fundamento en que u...la p a rte recurrente no cum plió con la carga ordenada p o r el despacho m ediante auto 312 de fe ch a 4 de abril de 2 0 1 9 ...”] más exactamente, porque transcurrió “...e l térm ino de tres (03) d ía s...” sin que la recurrente cancelara “ ...e lp o rte de correo ida y regreso...” del expediente (folio 162, cdo. ibídem).

Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400 E) Contra la anterior determinación la aquí accionante interpuso recurso de reposición (folios 163 y 164, cdo. ibídem), el cual fue resuelto de manera desfavorable por auto No. 414 del 09-05-2019 (folios 167 fte. y vto., cdo. ibídem)

de reposición (folios 163 y 164, cdo. ibídem), el cual fue resuelto de manera desfavorable por auto No. 414 del 09-05-2019 (folios 167 fte. y vto., cdo. ibídem)

2. La decisión fustigada, sin duda, pasó por alto que el artículo 125 del Código General del Proceso dispone que “...La remisión de expedientes, oficios y despachos se hará p o r cualquier medio que ofrezca suficiente seguridad. E l juez vodrá imponer a las partes o al interesado , cargas relacionadas con la remisión de expedientes, , oficios y despachos.

En los despachos en los que se encuentre habilitado el Pían de Justicia Digital las remisiones se realizarán a través de la habilitación para acceder al expediente diaitaL..”. Quiere decir lo anterior que contrario a lo que disponía el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil3, la nueva disposición no consagró un medio específico ni un término para el envío del expediente al superior cuando éste se encuentra en un lugar diferente al de la sede del a quo. Y aunque es potestativo del juez imponer a la parte interesada “.. .cargas relacionadas con la remisión de expediente, oficios y despachos...”, no consagró sanción alauna -como la DESERCION del recursopara el evento en que la parte a guien le impuso ese tipo de carga, no lo haga. J «La remisión [del expediente] a un lugar diferente se hará por careo ordinario. La parte a quien corresponda pagar el porte deberá

cancelar su valor de ida y regreso en ¡a respectiva oficina postal, dentro de los diez dias siguientes al de la llegada a ésta del expediente o de las copias» y, «Si pasado este término no se han pagado en su totalidad, el jefe de dicha oficina los devolverá al juzgado remitente con oficio explicativo, y el juez declarará desierto el recurso sifitere el caso, por auto que sólo tiene reposicióm.

ATutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400 y' En ese sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia -en un caso similar al que aquí se analizapuntualizó lo siguiente: “.. .A l revisar la nueva codificación procesal se observa que esta no contempló un medio específico ni un término legal para el envío del expediente al superior cuando la remisión debe hacerse a un tugar diferente de la sede del despacho judicial del a quo, como tampoco estableció una determinada sanción en el evento de que así no se proceda, contrario a lo que sobre el particular establecía el C. P. C., según atrás quedó señalado; sin embargo, la ley civil adjetiva actualmente vigente -L ey 1564 de 2012facultó al ju ez para que, en cada caso específico y tras realizar las ponderaciones correspondientes, éste determine a qué extremo procesal le corresponde realizar las gestiones respectivas para el traslado del dossier, la escogenda del medio de transporte que para tal efecto se

facultó al ju ez para que, en cada caso específico y tras realizar las ponderaciones correspondientes, éste determine a qué extremo procesal le corresponde realizar las gestiones respectivas para el traslado del dossier, la escogenda del medio de transporte que para tal efecto se precise, su pago y el término dado para cumplir con dichas órdenes, dado que a la fecha no se encuentra habilitado el Plan de Justicia Digital. La anterior «carga procesal\ señálase, en modo alguno riñe con el entendido, que p o r demás está erigido a la categoría de principio, de que él acceso al servido público de la administración de justicia obedece a la «gratuidad'» prevista en la regla 10 del C. G. del P., según el cual «[éjl servicio de Justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel Judicial y de las costas procesales », siendo que los referidos emolumentos han de ser sufragados p o r la parte interesada en la producción del acto correspondiente, dado que la apuntada gratuidad no comporta que Jos usuarios que acceden a la justicia se vean relevados de proporcionar las sumas de dinero necesarias para sufragar él importe del envío a las empresas de correo, a través de las cuales se deben remitir los expedientes a un lugar diferente a la sede del despacho judicial. Por consiguiente , le corresponde al juzgador ; siguiendo el entendimiento dado al artículo 125 del C. G. P„, imponer a las partes o interesados la carpa procesal del pago del valor de ida ti regreso del expediente, lportes) señalando un término judicial para su cumplimiento, y en caso de no acatamiento proceder al requerimiento de que trata el artículo 317 del C G P , e incluso, de

ti regreso del expediente, lportes) señalando un término judicial para su cumplimiento, y en caso de no acatamiento proceder al requerimiento de que trata el artículo 317 del C G P , e incluso, de persistir la inobservancia bien puede aplicar la figura del desistimiento tácito que contempla dicha norma. Desde luego que en garantía del debido proceso, en la misma providencia que disponga la remisión del expediente a otro despacho judicial ubicado en una sede 5territorial diferente, el follador deberá expresar de manera inequívoca la orden e identificar él llamado a cumplirla (...) Con ese miramiento, descendiendo al caso concreto, aflora clara la equivocación del juzgado accionado al imponer una sanción que no se halla contemplada en la actual codificación procesal civil la que si bien sustentó en lo dispuesto en el inciso 2 o del articulo 334 del Código General del Proceso, no tiene cabida, porque tal norma establece que «cuando el p e z de primera instancia conserve competencia para adelantar cualquier trámite, en el auto que conceda la apelación se ordenará que antes de remitirse el expediente se deje una reproducción de ¡as piezas que él p e z señale, a costa del recurrente, quien deberá suministrar las expensas necesarias en el término de cinco (5) días, so pena de ser declarado desierto. Suministradas oportunamente las expensas, el secretario deberá expedirlas dentro de los tres (3) días siguientes», empero, en el subpdice se concedió la alzada de la determinación cuestionada en él efecto suspensivo, y si bien es cierto que se advirtió que «las costas del recurso corren p o r cuenta de la parte recurrente», también lo es que no se señaló que él pzgado siguiera

alzada de la determinación cuestionada en él efecto suspensivo, y si bien es cierto que se advirtió que «las costas del recurso corren p o r cuenta de la parte recurrente», también lo es que no se señaló que él pzgado siguiera conociendo un trámite dentro del p id o y que, p or ende, el apelante estaba obligado al pago de expensas necesarias para la expedición de copias, único caso en el que de no suministrarse tales emolumentos, había hipar a declarar la deserción del medio vertical Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400 Nótese que en p a rte alguna la norm a invocada p o r el Juez censurado hace alusión a que el «no pago del p orte de ida y regreso» del expediente conlleva una sanción procesal de esa naturaleza, p u es valga decirlo, son disim iles la labor de expedición de copias y la de envío del proceso a l superior. Además de lo anterior, no podía aplicarse una penalidad que otrora se encontraba contenida en el canon 132 del Código de Procedimiento Civil, pero que ya no prevé la ley procesal vigente, puesto que las sanciones procesales son de creación legal, las que no se pueden aplicar p o r analogía.. (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia

pero que ya no prevé la ley procesal vigente, puesto que las sanciones procesales son de creación legal, las que no se pueden aplicar p o r analogía.. (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC4339-2018. Radicación No. 25000-22-13-000-2017-00552-01. M.P. Margarita Cabello Blanco)

3. En adición, debe memorarse que en esa materia no resulta dable acudir a analogía, pues las sanciones procesales [como la deserción de un recurso] son de creación legal y de aplicación e interpretación restrictiva.

6Sobre el particular la Corte Constitucional ha precisado que “...e l p rin cip io de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalam iento de la sanción sea hecho directam ente p or el legislador: (ii) que este señalam iento sea p revio (...) al acto que determ ina la im posición de la sanción; (iii) que la sanción se determ ine no sólo previam ente, sino tam bién plenam ente, es d ecir que sea determ inada y no determ inable. Obviam ente, esto no im pide que el legisla d or diseñe m ecanism os que perm ita n la graduación de la sanción, com o el señalam iento de topes m áxim os O m ínim os.. ”4 (Corte Constitucional. SentenciaC-067

de 17 de febrero de 2016) Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00090-00.

Consecutivo interno T-2019-0400

4. A la vista de lo anterior adviene inconcuso que el resguardo incoado por la accionante se abre paso, pues no podía el juzgado accionado sancionarla con la deserción del recurso de alzada con basamento en que transcurrió “...e l térm ino de tres (03) d ía s...” sin que cancelara “...e l p o rte de correo ida y regreso...” del expediente (folio 162, cdo. ibídem), pues siendo cierto que el artículo 125 del C.G.P. faculta al juez para imponer la obligación de pagar los portes al recurrente, no es menos verdad que ninguna disposición legal consagra la sanción de deserción del recurso en caso de no cumplir éste con aquella carga. La vulneración al debido proceso, entonces, se tipificó, en ésta casuística, con la imposición a la accionante de una sanción procesal no contemplada en el ordenamiento, desembocando en la privación de su derecho a acceder a la segunda instancia.

Como corolario lógico se dejará sin efecto el auto No. 355 del 23-04-2019 y todas las actuaciones que de allí se hayan desprendido, para que en su lugar el juzgado accionado provea nuevamente sobre el incumplimiento -por parte de la recurrentede la carga que se le impuso en el

355 del 23-04-2019 y todas las actuaciones que de allí se hayan desprendido, para que en su lugar el juzgado accionado provea nuevamente sobre el incumplimiento -por parte de la recurrentede la carga que se le impuso en el auto No. 312 del 04-04-2019, consistente en que “...e n el térm ino de tres (03) días deberá cancela r el p o rte de correo ida y regreso...”, e implemente los mecanismos tendientes a materializar dicha orden. IV . D E C IS IO N Tomando pié en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONCEDE el amparo constitucional incoado por la señora ALBA NIDIA 4 Sentencia C-067 de 2016

7Tutela. Accionante: ALBA NIDIA SALGADO RENDON Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO.

Vinculados: DIANA MARCELA ARIAS MORENO y OTRO. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-I3-002-20I9-00090-00.

SALGADO RENDON. En consecuencia (i) DEJA SIN EFECTO el auto No. 355 del 23-04-2019 proferido por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO en el proceso radicado bajo el No. 2017-00163 y todas las actuaciones que de allí se hayan desprendido; (ii) ORDENA al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO que en el término de diez ( 10) días siguientes a la notificación de este fallo, provea nuevamente sobre el

PROMISCUO DE FAMILIA DE ROLDANILLO que en el término de diez ( 10) días siguientes a la notificación de este fallo, provea nuevamente sobre el incumplimiento -por parte de la recurrentede la carga que se le impuso en el auto No. 312 del 04-04-2019, consistente en que “...e n el térm ino de tres (03) días deberá cancelar el p orte de correo ida y regreso...”, e implemente los mecanismos tendientes a materializar dicha orden, teniendo en cuenta lo expresado en la parte expositiva del presente fallo. la vía más expedita. Y si no es impugnada, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Consecutivo interno T-2019-0400 NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO (76-111-22-13-002-^019-00090-00 T.# 2019-0400)

ON PEREZ CHICUE ¡02-2019-00090-00 T.# 2019-0400)

ORLANDO QUINTERO GARCIA (76-111-22-13-002-2019-00090-00 T.# 2019-0400)

(en uso de vacaciones Compensatorias) 8