TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-002-2019-00118-00-(23-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, julio veintitrés (23) de dos mil diecinueve (2019).

REF: Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN. Accionado:

JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados:

SANDRA LORENA AGUIRRE MENDEZ, ROSMIRA VARGAS y Herederos Indeterminados de YOAN NULBER BORRERO VARGAS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13002-2019-00118-00. Consecutivo interno # 2019-0499

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la tutela incoada por NUBIER BORRERO MARÍN contra el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA, a cuyo trámite fueron vinculados SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ, ROSMIRA VARGAS y los herederos indeterminados de YOAN NULBER BORRERO

VARGAS.

II. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo constitucional.

Derecho fundam ental que se denuncia vulnerado. El prenombrado accionante pide protección a sus derechos fundamentales “...del DEBIDO PROCESO, del DERECHO A LA DEFENSA, PREVALENCIA DEL DERECHOS SUSTANCIAL y al Principio de la DOBLE INSTANCIA...” los cuales denuncia vulnerados por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA en el curso del proceso verbal (Ley 54

DEFENSA, PREVALENCIA DEL DERECHOS SUSTANCIAL y al Principio de la DOBLE INSTANCIA...” los cuales denuncia vulnerados por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA en el curso del proceso verbal (Ley 54 de 1990) promovido en su contra -y otrospor la señora SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ, radicado bajo el No. 2016-00031, con ocasión del auto interlocutorio No. 244 del 13-05-2019 allí proferido, en cuanto declaróTutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499 DESIERTO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 049 del 12-04-2019. alzada que ese mismo despacho había concedido previamente (auto del 02-05-2019). Consecuencialmente solicita ordenar a la autoridad judicial accionada “...dejar sin valor ni efecto jurídico, el Auto Interlocutorio Nro. 244 del trece (13) de mayo de 2019, que declaró DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto..”, y en su lugar, se disponga “...el cumplimiento y trámite del Recurso de Apelación interpuesto.. .” (folio 7, cdo. l)

2. Fundamentos de hecho Se sintetizan así: (i) la señora SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ promovió demanda para obtener declaración de existencia

2. Fundamentos de hecho Se sintetizan así: (i) la señora SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ promovió demanda para obtener declaración de existencia y disolución de Unión Marital y Sociedad Patrimonial respecto del fallecido YOAN NULBER BORRERO VARGAS, cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA; (¡i) una vez agotado el respectivo trámite la aludida autoridad judicial profirió sentencia el 12-04-2019 accediendo a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Ante ello, su apoderado judicial interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual le fue concedido en el efecto suspensivo por auto del 02-05-2019, disponiendo adicionalmente “...que p or Secretaría se remita el expediente del término máximo de 5 días (no se indica a dónde) siguientes contados a partir de la fecha en que la parte recurrente suministre las expensas del valor del porte de ida y regreso del expediente en la oficina de correo reconocida p or el Ministerio de comunicaciones (no determina la oficina de correo reconocida). Igual, que la parte recurrente debe también aportar las expensas y aranceles para la expedición de copias de todo lo acá actuado y de los elementos de grabación. So pena de que se declare desierto el recurso p or el no cumplimiento de la carga impuesta p or este Despacho...

(iii) sin alcanzar a pagar el valor de los portes, por auto del 13-05-2019 el juez accionado “...declaró DESIERTO el Recurso de APELACIÓN interpuesto...”, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición argumentando que

(iii) sin alcanzar a pagar el valor de los portes, por auto del 13-05-2019 el juez accionado “...declaró DESIERTO el Recurso de APELACIÓN interpuesto...”, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición argumentando que “...no era admisible ni aplicable al caso, el artículo 324 inciso 2 del C.G.P., p or ser Sentencia de fin a prim era instancia, proceso sin continuidad de trámite alguno pendiente, y dado la concesión del Recurso de Apelación en el EFECTO SUSPENSIVO, sólo quedaba el envío de todo el expediente al surtimiento de la Segunda Instancia y en espera a las resultas...”] sin embargo, dicho operador judicial no acogió su planteamiento, configurándose 2Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499 de tal modo una vía de hecho por defecto procedimental, pues la norma aplicar al caso era el artículo 125 del C.G.P, la cual no contempla sanción alguna, mucho menos la que se impuso, es decir, la deserción de la alzada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia “...si la parte interesada en el recurso no cumple con la carga de la Remisión del expediente en la form a ordenada p or la Judicatura (...) se debe de dispensar aplicación al artículo 317 del Código

Suprema de Justicia “...si la parte interesada en el recurso no cumple con la carga de la Remisión del expediente en la form a ordenada p or la Judicatura (...) se debe de dispensar aplicación al artículo 317 del Código General del Proceso, en el sentido que se REQUIERA a la parte apelante, para que cumpla con lo ordenado y para lo cual se le concederá un término prudente y perentorio...” (folios i a 8, cdo. l)

3. Réplica de la autoridad accionada v terceros vinculados. 3.1. El juez accionado manifestó que con la decisión censurada no vulneró derecho fundamental alguno, pues los términos señalados en el Código General del Proceso para la realización de los actos procesales de las partes, juzgadores y auxiliares de la justicia “...son perentorios e im prorrogables...”. De ahí que no existe justificación para no cumplir oportunamente con las cargas necesarias para el surtimiento de la alzada, como eran “...la cancelación del arancel y las expensas para sufragar la remisión del proceso mediante correo postal, las copias auténticas del expediente y los registros de audio y video en los términos señalados en el auto No. 200 de mayo 02 de 2019...” (folios 113 a 122, cdo. l). 3.2. A su turno, el curador ad-l¡tem designado a los herederos indeterminados señaló que “...no me opongo que si se prueban todos y cada uno de los hechos de la presente Tutela y sin perjuicio de lo anterior deberé acogerme a la verdad que aflore en el Proceso durante las instancias probatorias.. .” (folios 111 y 112, cdo. l).

todos y cada uno de los hechos de la presente Tutela y sin perjuicio de lo anterior deberé acogerme a la verdad que aflore en el Proceso durante las instancias probatorias.. .” (folios 111 y 112, cdo. l).

III . CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La providencia que suscita el agravio del aquí accionante (auto interlocutorio No. 2441 del 13-05-2019 por medio del cual se declaró ja deserción del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 049 del 1204-20191 se fundamentó en que el apelante (i) no atendió “...la carga impuesta con relación a la cancelación del arancel y las expensas para 1 Folio 174 cdo. principal expediente 2016-00031-00, en el cual se denuncia la censura. 3sufragar la remisión del proceso mediante correo p osta l. ”, y (ii) tampoco cumplió con la carga de suministrar las expensas para “...Zas copias auténticas del expediente y los registros de audio y video (..) durante el término de le y ..”2.

Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499

2. Para mejor comprensión del asunto, pertinente resulta la siguiente síntesis de lo actuado en el proceso cuestionado.

A.) Por sentencia No. 049 del 12-04-2019 el Juzgado Promiscuo de

interno T-2019-0499

2. Para mejor comprensión del asunto, pertinente resulta la siguiente síntesis de lo actuado en el proceso cuestionado.

A.) Por sentencia No. 049 del 12-04-2019 el Juzgado Promiscuo de Familia de Sevilla finiquitó la primera instancia del proceso en el cual se denuncia la vulneración (folios 128 a 160, cdo. I del proceso radicado bajo el No. 20160031-00), accediendo a las pretensiones de la demanda. B) A través de apoderado judicial el ahora accionante interpuso recurso de apelación contra el aludido fallo, exponiendo por escrito los reparos concretos enfilados contra el mismo (folios 162 a 171, cdo. ¡bídem) C) Por auto No. 200 del 02-05-2019 se concedió -en el efecto suspensivola referida alzada, imponiéndose al recurrente la carga de suministrar H ...las expensas del valor del porte de ida y regreso del expediente en una oficina de correo reconocida por el Ministerio de Comunicaciones...”, adicionalmente se le otorgó el término de cinco (5) días para que procediera a “...aportar las expensas y aranceles vara la expedición de copias de todo lo acá actuado ti de los elementos de grabación. So pena de que se declare desierto el recurso por el no cumplimiento de la carga impuesta por este despacho . Arts . 125 y 324 Inc. 2 del C.G. del Proceso...” (folio 172, cdo. ¡bídem). D.) Posteriormente, auto No. 244 del 13-05-2019, el juzgado dispuso “...DECLARAR DESIERTO el recurso de APELACIÓN...” con

cdo. ¡bídem). D.) Posteriormente, auto No. 244 del 13-05-2019, el juzgado dispuso “...DECLARAR DESIERTO el recurso de APELACIÓN...” con fundamento en que “...la parte apelante (...) no dio cumplimiento a la carga impuesta con relación a la cancelación del arancel y las expensas para sufragar la remisión del proceso mediante correo postal , las copias auténticas del expediente y los registros de audio y video, previo al envió (sic) del expediente a la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga durante el término de ley...” (folio 174,cdo. ¡bídem). 2 Folio 161, cdo. ibídem. 4E) Contra la anterior determinación la aquí accionante interpuso recurso de reposición (folios mi a 183, cdo. ib.), el cual fue resuelto de manera desfavorable por auto No. 266 del 27-05-2019 (folios 203 a 212, cdo. ib.).

3. La deserción fustigada, no hay duda, pasó por alto que el artículo 125 del Código General del Proceso dispone que La remisión de expedientes , oficios y despachos se hará por cualquier medio que ofrezca suficiente seguridad. El juez podrá imponer a las partes o al interesado , cargas relacionadas con la remisión de expedientes , oficios y despachos.

En ¡os despachos en los que se encuentre habilitado el Plan de Justicia Digital las remisiones se realizarán a través de la habilitación para acceder al expediente digital.

Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados:

remisiones se realizarán a través de la habilitación para acceder al expediente digital.

Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499

Quiere decir lo anterior que contrario a lo que disponía el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil3, la nueva disposición no consagró un medio específico ni un término para el envío del expediente al superior cuando éste se encuentra en un lugar diferente al de la sede del a quo. Y aunque es potestativo del juez imponer a la parte interesada . .cargas relacionadas con la remisión de expediente, oficios y despachos..”, no estableció sanción alauna -como la DESERCION del recursopara el evento en que la parte a guien le impuso ese tipo de carga, no lo haga. En tal sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia -en un caso similar al que aquí se analizapuntualizó lo siguiente: “.. .Al revisar la nueva codificación procesal se observa que esta no contempló un medio específico ni un término legal vara el envío del expediente al superior cuando la remisión debe hacerse a un lugar diferente de la sede del despacho judicial del a quo como tampoco estableció una determinada sanción en el evento de que así no se proceda, contrario a lo que sobre el particular establecía el C. P. C., según atrás quedó señalado; sin embargo, la ley ovil adjetiva actualmente vigenteestableció una determinada sanción en el evento de que así no se proceda, contrario a lo que sobre el particular establecía el C. P. C., según atrás quedó señalado; sin embargo, la ley ovil adjetiva actualmente vigenteLey 1564 de 2012facultó al juez para que, en cada caso específico y tras realizar las ponderaciones correspondientes, éste determine a qué extremo procesal le corresponde realizar las gestiones respectivas para el traslado del dossier, la escogenda del medio de transporte que para tal efecto se precise, su pago y él término dado para cumplir con dichas órdenes, dado que a la 3 « L a rem isión [d e l expedien te] a un lugar diferente se hará p o r correo ordin aria L a pa rte a quien corresponda p a g a r é p o rte deberá ca n celar su va lo r d e ida y regyeso en ¡a respectiva o ficin a p o sta l, dentro de lo s diez días siguientes a l d e ¡a llega d a a ésta d el expediente o de la s copias» y, « S i p a sad o este térm ino n o se han p agado en su totalidad e l je fe d e d ich a o ficin a lo s devolverá a l ju zg ad o rem itente co n o ficio exp licativo, y e l ju e z declarará desierto e l recu rso s ifiie r e e l ca so, p o r auto qu e só lo tiene rep osición ».

5Tutela. Accionante: NUBIER BOKRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499 fecha no se encuentra habilitado el Plan de Justicia Digital La anterior «carga procesal\ señálase, en modo alguno riñe con él entendido, que por demás está erigido a la categoría de principio, de que el acceso al servido público de la adrninistración de justicia obedece a la «gratuidad» prevista en la regla 10 del C. G. del P., según el cual <{éfl servicio de justicia que presta el Estado será gratuito , sin perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales », siendo que los referidos emolumentos han de ser sufragados por la parte interesada en la producción del acto correspondiente, dado que la apuntada gratuidad no comporta que los usuarios que acceden a la justicia se vean relevados de proporcionar las sumas de dinero necesarias para sufragar él importe del envío a las empresas de correo, a través de las cuales se deben remitir los expedientes a un lugar diferente a la sede del despacho judicial Por consiguiente , le corresponde al juzgador ,, sumiendo el entendimiento dado al artículo 125 del C, G. imponer a las partes o interesados la carga procesal del pago del valor de ida y regreso del expediente (portes) señalando un término judicial para su cumplimiento , y en caso de no acatamiento proceder al requerimiento de que trata él artículo 317 del CGP, e incluso, de

regreso del expediente (portes) señalando un término judicial para su cumplimiento , y en caso de no acatamiento proceder al requerimiento de que trata él artículo 317 del CGP, e incluso, de persistir la inobservancia bien puede aplicar la figura del desistimiento tácito que contempla dicha norma. Desde luego que en garantía del debido proceso, en la misma providencia que disponga la remisión del expediente a otro despacho judicial ubicado en una sede territorial diferente, él follador deberá expresar de manera inequívoca la orden e identificar el llamado a cumplirla (...) Con ese miramiento, descendiendo cú, caso concreto, aflora clara la equivocación del juzgado accionado al imponer lina sanción que no se halla contem plada en la actual codificación procesal civil la que si bien sustentó en lo dispuesto en el inciso 2 o del artículo 334 del Código General del Proceso, no tiene cabida, porque tal norma establece que «cuando el juez de primera instancia conserve competencia para adelantar cualquier trámite, en el auto que conceda la apelación se ordenará que antes de remitirse el expediente se deje una reproducción de las piezas que el juez señale, a costa del recurrente, quien deberá suministrar las expensas necesarias en el término de cinco (5) días, so pena de ser declarado desierto. Suministradas oportunamente las expensas, él secretario deberá expedirías dentro de los tres (3) dias siguientes> , empero, en el sub judice se concedió la alzada de la determinación cuestionada en el efecto suspensivo, y si bien es cierto que se advirtió que «las costas del recurso corren por cuenta de la parte recurrente», también lo es que no se señaló

empero, en el sub judice se concedió la alzada de la determinación cuestionada en el efecto suspensivo, y si bien es cierto que se advirtió que «las costas del recurso corren por cuenta de la parte recurrente», también lo es que no se señaló que el juzgado siguiera conociendo un trámite dentro del juicio y que, por ende, el apelante estaba obligado al pago de expensas necesarias para la expedición 6Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-20I9-0499 de copias, único caso en el que de no suministrarse tales emolumentos, había tugar a declarar la deserción del medio vertical Nótese que en parte alguna la norma invocada por el Juez censurado hace alusión a que el «no pago del porte de ida y regreso» del expediente conlleva una sanción procesal de esa naturaleza, pues valga decirlo, son disímiles la labor de expedición de copias y la de envío del proceso al superior. Además de lo anterior ; no podía aplicarse una penalidad que otrora se encontraba contenida en el canon 132 del Código de Procedimiento Civil, pero que ya no prevé la ley procesal vigente, puesto que las sanciones procesales son de creación legal, las que no se pueden aplicar por analogía.” (Sala de Casación Civil de la Corte Suprem a de Justicia. Sentencia

pero que ya no prevé la ley procesal vigente, puesto que las sanciones procesales son de creación legal, las que no se pueden aplicar por analogía.” (Sala de Casación Civil de la Corte Suprem a de Justicia. Sentencia STC4339-2018. Radicación No. 25000-22-13-000-2017-00552-01. M.P. M a fr it a Cabello Blanco)

4. En adición debe memorarse que, en esa materia, no resulta dable acudir a analogía, pues las sanciones procesales [como la deserción de un recurso] son de creación legal y de aplicación e interpretación restrictiva.

En efecto, “...el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador: (ii) que este señalamiento sea previo (...) al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que perm itan la graduación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o m ínim os...”4 (Corte Constitucional.

Sentencia C-067 de 17 de febrero de 2016)

5. A la vista de lo anterior adviene inconcuso que erró el operador judicial accionado al imponer una sanción -como la DESERCION del recurso de apelaciónpor una causa no prevista en el ordenamiento, esto es. cuando el recurrente no paga los portes.

Lo anterior, empero, no basta para abrirle paso al resguardo incoado, toda vez que el no suministro “...dentro de los cinco días

esto es. cuando el recurrente no paga los portes. Lo anterior, empero, no basta para abrirle paso al resguardo incoado, toda vez que el no suministro “...dentro de los cinco días 4 Sentencia C-067 de 2016Tutela. Accionante: NUBIER BORRERO MARÍN Accionado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE SEVILLA. Vinculados: SANDRA LORENA AGUIRRE MÉNDEZ y OTROS. Primera instancia. Radicación No. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. Consecutivo interno T-2019-0499 siguientes a la notificación de ésta providencia...” por parte del recurrente (aquí accionante) de las expensas necesarias "... para la expedición de copias de todo lo acá actuado y de los elementos de grabación...”, como puntualmente lo exigió el juzgado accionado mediante auto del 02-052019 (folio 172 fte. cdo. ppai. del proceso cuestionado), sí se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 324 del C. G. del Proceso como motivo de DESERCION del recurso de apelación, desde luego que las copias en comento tienen como finalidad permitir, en los precisos términos del numeral 1 del artículo 323 e/úsdem, que no obstante el efecto suspensivo de la alzada, el juez de primera instancia pueda seguir conociendo “...de todo lo relacionado con medidas cautelares...9 9 , locución genérica del legislador que obviamente comprende no solo las cautelas que hasta ese momento se hayan practicado en el proceso, sino aquellas que se puedan incoar, decretar y practicar mientras el juez ad-auem decide el recurso de apelación.

comprende no solo las cautelas que hasta ese momento se hayan practicado en el proceso, sino aquellas que se puedan incoar, decretar y practicar mientras el juez ad-auem decide el recurso de apelación. anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NIEGA el amparo constitucional incoado por el señor NUBIER BORRERO MARIN. NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por la vía más expedita. Y si no es impugnada, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. IV . DECISION Tomando pié en las breves motivaciones que Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

(Rad. 76-111-22-13-002-2019-00118-00. T-2019-499)

JU PEREZ CHICUE/

(Rad >-2019-00118-00 T-2019-499) / i (Rad. 76-111-22-13-002-2019-00

ORLANDO QUINTE u m \ \ \