TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-004-2022-00040-00-(10-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CUARTA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN

HÉCTOR MORENO ALDANA Magistrado ponente

Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00

Proyecto aprobado según acta 10

Guadalajara de Buga, diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Se decide la acción de tutela impulsada por Paulo Andrés Vásquez Salazar, a través de apoderado, contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartago, con la citación de Claudia Patricia Restrepo Rodríguez.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El objeto de la tutela y sus fundamentos

1.1. Se contrae a amparar el derecho fundamental a un debido proceso, en sentir del denunciante, violado por la autoridad judicial accionada al adm itir la demanda dirigida a obtener permiso de salida del país de sus menores hijos, promovida en contra suya por la madre de los mismos, Claudia Patricia Restrepo Rodrí guez, per o sin cumplir con la conciliación extrajudicial . Solicita, “reponer” el proveído involucrado y conceder el término legal para subsanar la omisión advertida.Tutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 2 1.2. En sustento de lo anterior, en lo esencial y pertinente, manifiesta que contra la admisión del libelo incoativo infructuosamente interpuso reposición para reclamar se allegara el trámite previo de la conciliación en derecho como requisito de proce dencia de la petición . El documento al respecto

contra la admisión del libelo incoativo infructuosamente interpuso reposición para reclamar se allegara el trámite previo de la conciliación en derecho como requisito de proce dencia de la petición . El documento al respecto presentado, agrega, correspondía a una regulación de visitas.

El juzgado confirmó la admisión. En sintonía con la otra parte, consideró que la exigencia era estricta en los casos contemplados en el art ículo 40 de la Ley 640 de 2001, ninguno de los cuales hacía relación al permiso de salida del país de menores.

La autoridad judicial, empero, desconoció su propio precedente, insertado en fallo de 12 de marzo de 2021 (radicado 2020-00159), al decir que allí se cumplieron los “presupuestos exigidos para o torgar dicho permiso, esto es intento de conci liación”. Fuera de esto, no tuvo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia STC12139 de 2019, encontró razonable exigir tal formalidad. Ello, por cuanto la hipótesis de dicha autorización se subsumía en los numerales 1º y 6º del artículo 40, citado, al tratarse de una cuestión asociada directamente con el ejercicio de la patria potestad y con el régimen de vistas.

2. Réplicas

2.1. El juzgado reiteró inviable solicitar la conciliación extrajudicial para admitir la demanda. La pretensión de permiso de salida del país , dijo, correspondía a un trámite “ autónomo e independiente de los procesos de custodia, cuidado personal, régimen de visitas, alimentos, patria potestad y

admitir la demanda. La pretensión de permiso de salida del país , dijo, correspondía a un trámite “ autónomo e independiente de los procesos de custodia, cuidado personal, régimen de visitas, alimentos, patria potestad y controversias entre padres o cónyuges o entre estos y sus menores hijos”.

Explicó, respecto del antecedente horizontal enrostrado, que contenía un lapsus calami y no situaciones siniestras o selectivas. E n efecto, en esaTutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 3 oportunidad, el “acta de conciliación que se aportó (…) era referida única y exclusivamente a[l] (…) cuidado personal y visitas”.

2.2. Claudia Patricia Restrepo Rodríguez, por conducto de apoderado, se opuso a la tutela. Insistió en la improcedencia de la conciliación extrajudicial, por cuanto entre los casos enlisados en la ley que exigen ese requisito con la demanda, no se encontraba el permiso a un menor para salir del país. Y ese objeto, dijo, no cabía en hipótesis de custodia y patria potestad, por tratarse de asuntos con “objetivos diferentes”.

II. CONSIDERACIONES

1. La tutela frente al servicio de justicia. Precisión previa

1.1. Decantado se encuentra que las decisiones judiciales no son pasibles de la tutela. Esa es la regla de principio. La excepción se encuentra en las actuaciones arbitrarias y caprichosas de los jue ces. Ocurre cuando, s egún doctrina construida en sus albores por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se ha incurrido en una vía de hecho judicial.

actuaciones arbitrarias y caprichosas de los jue ces. Ocurre cuando, s egún doctrina construida en sus albores por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se ha incurrido en una vía de hecho judicial.

Actualmente, cuando se reúnen los req uisitos generales y específicos de procedencia trazados por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia hito C-590 de 2005. Los primeros, hacen alusión a la relevancia constitucional del asunto sometido a consideración, al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios contra la decisión confutada, a la inmediatez de la petición de amparo, a la existencia de alguna irregularidad trascendente, a la identificación de los hechos objeto de la violación y a la exclusión de poder censurar un fallo de tutela. Los segundos, a la incursión en uno cualquiera de los llamados defectos orgánico, procedimental, fáctico, material o su stantivo, error inducido, ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.Tutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 4 1.2. Entre las exigencias genéricas, por concernir al caso, resulta necesario centrar la atención al requisito de subsidiariedad.

Ha h echo carrera que toda actuación surtida en un proceso judicial es procedente impugnarla en sede constitucional, una vez agotados los medios ordinarios y extraordinarios de defensa intraprocesales, en una especie de paralelismo litigioso y de recurso adicional a aquellos otros. Ello quiere decir, hipotéticamente, que un litigio puede convivir con un número de tutelas igual

ordinarios y extraordinarios de defensa intraprocesales, en una especie de paralelismo litigioso y de recurso adicional a aquellos otros. Ello quiere decir, hipotéticamente, que un litigio puede convivir con un número de tutelas igual a cuanto pronunciamiento se haya adoptado si todos se critican en el terreno de los derechos fundamentales.

Sin desconocer la procedencia excepcional de la tutela contra actuaciones y decisiones judiciales y para evitar su abuso, pues su prosperidad no ha sido la regla, en esta ocasión se estima que mientras un proceso se encuentre vigente por no existir sentencia o auto dándolo por terminado, en línea de principio, dicha acción se torna inviable. La razón estriba en que en el entretanto existe la posibilidad de erradicar del ordenamiento cualquier falta superlativa en que se haya incurrido.

Así como el juez se encuentra facultado para ejercer un control de legalidad de cada actuación , en forma sucesiva , del mi smo modo debe tener la oportunidad de realizar al interior de la actuaci ón reprochada, de of icio o a petición de la parte, un control de constitucionalidad o de convencionalidad. La diferencia entre un poderío y otro radica en que el control de legalidad se gobierna por el principio de preclusión, salvo en materia de errores insalvables, mientras que el control de constituciona lidad o de convencionalidad en cualquier tiempo , en tanto, la única limitante es el principio de inmediatez.

Ese control superior al interior de cada actuación surge de la sistemática del Código General del Proceso. Según el artículo 11, en la aplicaci ón de sus

convencionalidad en cualquier tiempo , en tanto, la única limitante es el principio de inmediatez.

Ese control superior al interior de cada actuación surge de la sistemática del Código General del Proceso. Según el artículo 11, en la aplicaci ón de sus normas se debe garantizar el “debido proceso, el derecho de defensa, laTutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 5 igualdad de las partes y los demás derechos fundamentales”. Se trata de un requisito previo y obligado para que se pueda reconocer la “efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial ”. En el mismo sentido, el canon 42 , numeral 2º, le impone al juez el deber de “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso”.

Las garant ías y deberes de los juzgadores , desde luego, se entienden intemporales durante toda la existencia jurídica del proceso . Subsisten, inclusive, hasta los recursos extraordinarios. Mírese cómo el de casación tiene por mira, entre otras cosas, “proteger los derechos fu ndamentales” (artículo 333). Y pese a tener ese recurso el carácter de estricto y dispositivo, no escapa a una decisi ón oficiosa de la Corte en materia de derechos fundamentales. Así lo advierte el procedimiento de selecci ón positiva previsto en la regla 334, in fine, introducido en la norma 7ª de la Ley 1285 de 2009, en los casos en que sea “ostensible” que la sentencia impugnada “atenta contra los derechos y garantías constitucionales”.

La acción de tutela, por tanto, debe ser la última ratio y sólo procede cuando al momento de la sentencia o del proveído que finaliza la actuación judicial

“atenta contra los derechos y garantías constitucionales”.

La acción de tutela, por tanto, debe ser la última ratio y sólo procede cuando al momento de la sentencia o del proveído que finaliza la actuación judicial subsisten los hechos que amenazan o violan los derechos fundamentales de las personas, no obstante, h aberse ejercido en oportunidad el control de constitucionalidad o de convencionalidad, pero con resultados negativos. La regla, por supuesto, no es absoluta, y debe aceptarse que la acción puede sobrevenir concomitante con los recursos ordinarios y ext raordinarios de defensa dispuesto al interior del proceso . Se habilita únicamente cuando a pesar del reexamen superior realizado, al final de cuentas, resultó en vano erradicar los defectos o errores calificados y su consumación causa un perjuicio irremediable e irreversible.

El problema es identificar esa posibilidad p articular. La resp uesta, sin embargo, es sencilla y depende de si los efectos perniciosos de las faltas calificadas persisten y es imposible retrotraerlos al estado anterior a laTutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 6 amenaza o violación. En el evento de poderse restablecer las garantías mínimas de defensa y contradicción, por ejemplo, renovando o repitiendo la actuación judicial viciada, significa que todo es remediable y reversible. En caso contrario, el perjuicio irremediable e irreversible afloraría de inmediato. A manera de enunciación, piénsese en una orden de allanamiento, en tanto, realizada, lo actuado ahí queda, no desparece; o con la materialización de medidas cautelares o en decisiones que afectan la libre locomoción, pues el

A manera de enunciación, piénsese en una orden de allanamiento, en tanto, realizada, lo actuado ahí queda, no desparece; o con la materialización de medidas cautelares o en decisiones que afectan la libre locomoción, pues el tiempo involucrado no hay lugar a devolverlo.

Diferir la procedencia de la acción de amparo contra actuaciones y decisiones judiciales hasta último momento, salvo el perjuicio irremediable e irreversible, se repite, ello hace gala de su carácter subsidiario . Además, deja indemne otros derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva o el libre acceso a la administración de justicia. Fuera de esto, racionaliza el servicio p úblico de justicia. A quello, porque además de la posibilidad del control de legalidad, siempre al interior del proceso existe la oportunidad de instar el control de constitucionalidad o de convencionalidad y su único límite es el principio de inmediatez. Lo otro, porque frente a l cúmulo de tutelas desbordadas y de su ejercicio abusiv o, permite aplicar a o tros asuntos el tiempo invertido por los jueces para contestarlas y decidirlas.

2. Solución del caso

2.1. El sub-júdice es un ejemplo claro y vivo de que el juzgado accionado fue emplazado para defenderse de algo que no ha tenido la oportunidad de reexaminar al interior de la actuación judicial en el plan o constitucional o convencional. Esto no aparece en la transcripción que se hace en la acción de tutela de la decisión que confirmó, vía reposición, el auto admisorio de la demanda de permiso para salida del país de los hijos menores de las partes.

En su momento, es cierto, el estrado judicial fue convocado a realizar un

de tutela de la decisión que confirmó, vía reposición, el auto admisorio de la demanda de permiso para salida del país de los hijos menores de las partes.

En su momento, es cierto, el estrado judicial fue convocado a realizar un ejercicio de control de legalidad en torno al requisito de la conciliaciónTutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 7 extrajudicial, como requisito para impulsar el trámite de dicho libelo, según lo exigía el artículo 90 -7 del Código General del Proceso. El despacho contestó que no era necesario. Se fundamentó en que, relativo a cuestiones de derecho de familia, el legislador señaló los casos donde debía cumplirse y en la enumeración del artículo 40 de la Ley 640 de 2001, no incluía el objeto ahora materia de discusión.

Como se observa, en ningún momento a la parte acusada se le reprochó, en el terreno constitucional o convencio nal, por desconocer el precedente horizontal, el suyo propio, y el vertical de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Solo hasta ahora se le sorprende con la tutela. Y aunque suministró explicaciones sobre lo primero y soslayó lo segundo, es to demuestra que el recurso de amparo ha sido util izado para obtener una respuesta que ha debido agitarse al interior de la actuación judicial.

La acción de tutela, en consecuencia, debe negarse , porque el proceso donde se afirma se ha vulnerado el derech o fundamental a un debido proceso se encuent ra vigente y ello deja sin piso el requisito de subsidiariedad. Por otra parte, en la hipótesis de la amenaza o violación de esa garantía fundamental, no se avizora un perjuicio irremed iable e

proceso se encuent ra vigente y ello deja sin piso el requisito de subsidiariedad. Por otra parte, en la hipótesis de la amenaza o violación de esa garantía fundamental, no se avizora un perjuicio irremed iable e irresistible. E n el evento de imponerse la conciliación extrajudicial , lo tramitado al margen de ese pre supuesto, simplemente, de tener que cumplirse ese requisito , comportaría un desgaste judicial, susceptible de retrotraerse al estado anterior a la amenaza o violación.

2.2. Con todo, si se acepta en gracia de discusión que para la procedencia de la tutela es suficiente realizar infructuosamente un control de legalidad al interior del proceso, así se fundamente en hechos distintos, desconocer precedentes horizontales y verticales no es lo mismo que inobservar un a norma positiva, desde esta otra arista la acción de tutela también fracasa. Ello, porque descontados los requisitos generales para la procedencia de la acción constitucional, ningún defecto o error palmario se estructura.Tutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 8 2.2.1. Para el juzgado es diáfano que la conciliación extrajudicial n o es requisito de procedibilidad del proceso en comento. El artículo 40 de la Ley 640 de 2001, dijo, no enlista los litigios sobre permisos de salida del país de los menores. Así lo explicitó en el auto soltado para responder la reposición contra la admisión de la demanda. Lo recabó , además, en el plano constitucional, cuando al contestar la tutela explicó el lapsus calami cometido en su precedente. Y en eso hay que creer le, mientras no se demu estre lo

contra la admisión de la demanda. Lo recabó , además, en el plano constitucional, cuando al contestar la tutela explicó el lapsus calami cometido en su precedente. Y en eso hay que creer le, mientras no se demu estre lo contrario, pues la afirmación la hace un funcionario público , cuyos actos están revestido s de la presunción de legalidad y certez a. Luego, debe seguirse que si el proceso, a la sazón , lo tramitó con una conciliación extrajudicial referida al “cuidado personal y visitas ”, para nada jugaba una actuación de esa naturaleza asociada con dichos permisos.

2.2.2. Tampoco pudo pasar por alto los dictados de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Por una parte, la enumeración de los casos donde se demanda agotar previamente la conciliación extra judicial, contenida en el artículo 40 de la Ley 640 de 20 01, es limitativa y no enunciativa. Esto quiere decir que lo primero no admite una interpretación extensiva, por ser regla de excepci ón, y así sucede con las nor mas sancionatorias. Contrario a un precepto descriptivo, que cobija los hechos identificados con el patrón de conducta de la hipótesis descrita.

En la sentencia STC12139, traída como parámetro de confrontación, la Corte nada dijo sobre el carácter restrictivo de la norma y exigió la conciliación extrajudicial en materia de permisos para salir del país bajo el alero de una interpretación extensiva. Simplemente, porque las “desavenencias entre los padres de familia frente a la eventual salida del país de sus hijos, están directamente relacionadas con el ejercicio de la ‘patria

alero de una interpretación extensiva. Simplemente, porque las “desavenencias entre los padres de familia frente a la eventual salida del país de sus hijos, están directamente relacionadas con el ejercicio de la ‘patria potestad’ y, en particular, con la “custodia” y el ‘régimen de visitas’”.

La transcripción anterior confirma claramente que el precepto excluye el requisito previo de la conciliación extrajudicial en punto de los comentadosTutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 9 permisos en vía de entablar una demanda. Distinto es que, para establecer la procedencia de esa exigencia, la Corte haya tenido que asociar o relacionar los hechos con otros institutos, como el de visitas, custodia y patria potestad.

Al margen de esa otra subsunción normativa planteada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posición del juz gado accionado de hacer caso omiso de l mencionado requisito, resulta razona ble. Porque, se repite, el precepto, en ninguna de sus numerales, incluye el tem a de los permisos. Seguramente, consciente el legislador que como el derecho a la libre locomoción de los menores, inclusive allende fronteras, así tengan que salir acompañados, no es susceptible de disposici ón por terceros, entre otros, los padres, exigir una conciliación extrajudicial fallida con el fin de obtener de la autoridad el permiso, se erigiría en barrera para el disfrute de ese derecho. Y en últimas, se trata, al decir de la Corte Con stitucional en un asunto

padres, exigir una conciliación extrajudicial fallida con el fin de obtener de la autoridad el permiso, se erigiría en barrera para el disfrute de ese derecho. Y en últimas, se trata, al decir de la Corte Con stitucional en un asunto relacionado, mutatis mutandis, es de la “protección del interés del niño” y de la “garantía efectiva de sus derechos”1.

3. Conclusiones

La acción de tutela debe negarse. Desde la perspectiva del control constitucional o convencional, porque el requisito de subsidiaridad no se cumple. Y en el ámbito de un defecto o error calificado, supuestos los requisitos genéricos de procedencia, por cuanto, al ser razonable la posición del juzgado en la polémica planteada, la falta es inexistente.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judici al de Buga, Sala Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, niega la acción de tutela del radi cado en referencia, también identificada al comienzo de esta providencia.

1 Cfr. Sentencia T-628 de 2011.Tutela 1ª instancia. Radicación: 76111-22-13-004-2022-00040-00 10

Notificar la decisión a los interesados por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991) y enviar lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HÉCTOR MORENO ALDANA

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HÉCTOR MORENO ALDANA

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA