TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-005-2012-00317-00-(14-03-2013)

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Providencia: Sentencia de Tutela - T – 040-2013 Proceso: Acción de Tutela – Primera Instancia Accionante: Claudia Patricia Hernández Vélez Accionado: Juzgado Civil del Circuito de Sevilla Radicado: 76-111-22-13-005-2012-00317-00 Asunto: Vía de Hecho: Se configura un defecto sustantivo cuando se rechaza una demanda de Restitución Internacional de menor promovida por un Defensor de Familia en representación de un ciudadano español, con fundamento en el término de un año para demandar, previsto en el artículo 14 de la ley 620 de 2000. MAGISTRADA PONENTE: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, marzo catorce (14) de dos mil trece (2013) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 21) 1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela incoada por EL DEFENSOR DE FAMILIA DE CARTAGO contra el JUZGADO 1° DE FAMILIA de ese municipio, y con vinculación de CLARIVEL GARCÍA SEPÚLVEDA como madre del menor dentro del proceso de Restitución Internacional materia de la tutela y de OSCAR PÉREZ GONZÁLEZ –ciudadano españolcomo padre; con el fin que sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a tener una familia, a la unidad familiar y a no ser separado de ella, presuntamente vulnerados por el Juzgado accionado.2

2. ANTECEDENTES: 2.1. Solicitó EL DEFENSOR DE FAMILIA que en sede de tutela se dejen sin efecto los autos No. 081 del 30 de enero de 2013 y 142 del 8 de febrero de 2013, con los que se rechazó la demanda de “Restitución Internacional y reglamentación de visitas” por caducidad de la acción, y luego se negó el recurso de apelación que contra esa decisión interpuso; y que como consecuencia de ello se ordene darle el trámite que corresponda a su libelo. 2.2. Su reclamo constitucional está soportado, en que por solicitud del ciudadano español OSCAR PÉREZ GONZÁLEZ a través del Ministerio de Justicia de ese país, se formuló el pasado 28 de enero de 2013 demanda de “Restitución Internacional y reglamentación de visitas”, contra la colombiana CLARIVEL GARCÍA SEPÚLVEDA como madre del menor BORJA LUIS PÉREZ GARCÍA. Dicha demanda fue rechazada de plano por caducidad por parte del Juzgado accionado, tras considerar que entre la fecha en que la madre viajó con el niño desde España (09-nov-2010) hasta su formulación (29-ene-2012) trascurrieron más de 2 años y 2 meses, y conforme al artículo 14 de la ley 620 de 2000 la acción debió ser intentada dentro del año siguiente al traslado o retención ilegal del menor. 2.3. Contra esa decisión el Defensor interpuso recurso de apelación, el cual le fue negado con el segundo auto atacado, al exponerse por el Juez que conforme al artículo 119-3 del Código de la Infancia el proceso de Restitución Internacional se tramita en única instancia. 2.4. La acción tutelar correspondió por reparto a ésta Sala de Decisión y fue admitida por auto de fecha 12 de marzo de

por el Juez que conforme al artículo 119-3 del Código de la Infancia el proceso de Restitución Internacional se tramita en única instancia. 2.4. La acción tutelar correspondió por reparto a ésta Sala de Decisión y fue admitida por auto de fecha 12 de marzo de 2013, disponiéndose la notificación del Juzgado accionado, y la vinculación de CLARIVEL GARCÍA SEPÚLVEDA como madre del menor y del padre español OSCAR PÉREZ GONZÁLEZ. 2.5. Notificado el JUZGADO 1° DE FAMILIA se pronunció indicando que en ningún momento se ha vulnerado derecho alguno de la accionante, por el contrario, la decisión fue fruto de la aplicación de las normas pertinentes, estas son los artículos 112 y 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con las leyes 173 de 1994 y 620 de 2004. A lo anterior agregó que el proceso de restitución internacional de menor se tramita en única instancia, por que no era posible conceder el recurso de apelación que interpuso el Defensor demandante. Tampoco se incurrió en una vía de hecho, por lo que solicitó se niegue la acción de tutela.3

2.6. Satisfecho el trámite de la presente instancia y previamente a resolver sobre el mérito de la presente acción, estima la Sala pertinente realizar las siguientes: 3. CONSIDERACIONES: 3.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y en virtud de ser el superior funcional del Juzgado accionado. 3.2. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de nuestra Constitución Política es el procedimiento pertinente para invocar la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, cuya conducta afecte grave o directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (art. 42 Decreto 2591 de 1.991). 3.3. A esta acción constitucional, se le asignó un carácter residual, en virtud del cual ésta no procede si la persona afectada en sus derechos fundamentales, por acción u omisión, tiene a su alcance otros medios de defensa judiciales para obtener la correspondiente protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.4. La referida institución comporta como características, la subsidiariedad e inmediatez. La primera, en cuanto sólo resulta procedente cuando el afectado, no dispone de otro medio de defensa, a menos que se trate de evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque es un remedio que aplica soluciones prontas, en guarda de la efectividad del derecho violentado o amenazado. Sólo examinados y cumplidos los dos citados requisitos procede examinar si la decisión que se ataca por ésta vía raya con lo que se ha denominado

la segunda, porque es un remedio que aplica soluciones prontas, en guarda de la efectividad del derecho violentado o amenazado. Sólo examinados y cumplidos los dos citados requisitos procede examinar si la decisión que se ataca por ésta vía raya con lo que se ha denominado vía de hecho, de lo contrario el examen solo quedará en el incumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.5. En el evento sub exámine el DEFENSOR DE FAMILIA accionante, pretende que por ésta vía se reverse el auto con el que se rechazó su demanda de restitución internacional del menor de 8 años BORJA LUIS PÉREZ GARCÍA, al igual que el auto con que posteriormente le fue negada la alzada que interpuso contra esa decisión; pues en su criterio para rechazarle su demanda se aplicó una norma que4

introdujo un tratado internacional suscrito entre los Estados Americanos, del cual España, que es el país donde reside el padre, no hace parte. 3.6. Sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia para la acción de tutela debe precisarse que se encuentran cumplidos a satisfacción, pues además de que las decisiones atacadas solo datan del 30 de enero y 08 de febrero de 2013 –inmediatez-; el proceso de “Restitución Internacional de niños, niñas y adolescentes”, a voces del numeral 3° del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se tramitará por el Juez de Familia en única instancia. -subsidiariedad3.7. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos que quedaron expuestos, se debe estudiar la ocurrencia de alguna de las causales genéricas de procedibilidad que han sido establecidas y ampliamente estudiadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional: defecto orgánico1 sustantivo2, procedimental3 o fáctico4; error inducido5; decisión sin motivación6; desconocimiento del precedente constitucional7; y violación directa a la constitución8. 3.8. En consecuencia, el problema jurídico que plantea la acción constitucional consiste en determinar si ¿el rechazo por caducidad de una demanda de restitución internacional promovida por un Defensor de Familia en representación de un ciudadano español, con fundamento en el término de un año para demandar, previsto en el artículo 14 de la ley 620 de 2000 que aprobó la Convención Interamericana sobre el tema, configura una vía de hecho? 3.9.

Para solventar dicho cuestionamiento, debemos empezar por precisar que en materia de Restitución Internacional de menores, el estado Colombiano ha participado de dos convenios internacionales: El primero el Convenio de la Haya 1 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. Al respecto ver entre otras, las sentencias T-162 de 1998 y, T-1057 de 2002. 2 Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Ver, Sentencias C-590 de 2005; T-008 de 1998 y T-079 de 1993. 3 El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002), T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001. 4 Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido. 5 También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y

violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000. 6 En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002. 7 “(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999. 8 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.5

de 1980, el cual fue introducido a nuestro reglamento interno con la Ley 173 de 1994[9]; y el segundo, la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo - Uruguay, en 1989, y que fue aprobado con la ley 620 de 2000. 3.10. Pero sucede que esta última ley al ser revisada por la Corte Constitucional, fue declarada Inexequible por vicios de forma mediante sentencia C-951 de 2001[10], en dicha oportunidad se precisó: ...esta Corporación concluye que en la formación de la Ley 620 de 2000, ocurrieron vicios de procedimiento que afectan la validez de ese cuerpo normativo. Por consiguiente, la Corte se ve obligada a declarar la inexequibilidad de esa ley, pues el saneamiento del vicio no es procedente ya que obligaría a devolver la ley hasta el primer debate en Senado, lo cual implicaría realmente que el Congreso tendría que repetir todo el trámite de la ley. En Mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 620 de 2000, por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores" suscrita por Colombia en Montevideo, Uruguay, el 15 de julio de 1.989, en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. 3.11. La anterior declaratoria de inexequibilidad nos permitiría en principio tener por configurada una vía de

hecho por defecto sustantivo, sin ninguna consideración adicional, pues si con fundamento en su artículo 14 fue que el Juez Rechazó la demanda por caducidad, y habiendo éste desaparecido del ordenamiento, no era posible su aplicación. Recuérdese que esta específica causal se configura cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales. 3.12. Sin embargo, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley 620, el Congreso de la República, reprodujo nuevamente su contenido con la ley 880 de 2004, la que en su articulado revivió la aplicación del tratado, y específicamente en su canon 14 consagró de nuevo el plazo de un año[11] para intentar las acciones de Restitución Internacional, “...contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente”. 9 Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. 10 Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 11 ARTÍCULO 14. Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario, contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.6

3.13. En consecuencia, volvemos al mismo punto, el plazo sí se encuentra vigente, lo que resta por determinar es si se puede predicar en tratándose de una demanda promovida a instancia de un ciudadano español, respecto de su hijo menor presuntamente retenido por su madre colombiana. 3.14. Al efecto debe precisarse que dentro de los Estados parte dentro de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, una vez realizado el estudio correspondiente no se halla la presencia, a la fecha, del País Español, motivo por el cual no podrían aplicarse sus efectos y menos los términos de caducidad que para intentar las acciones de ella se derivan. 3.15. Además su articulado es claro al establecer: “34. Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de este Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención.” 3.16. En este orden de ideas, si España NO es miembro de la O.E.A., ni tampoco se ha adherido al mencionado convenio internacional, sus normas no pueden serle aplicables, en consecuencia ello SÍ configura una flagrante vía de hecho, pues para rechazar la demanda de marras, el Juez de Familia acudió a una norma que no podía regular el caso en concreto. 3.17. Ahora bien, debe precisarse que al presente asunto sí le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 173 de 1994, que introdujo a nuestro ordenamiento el Convenio de la Haya de 1980, del cual el Estado Español sí es un estado parte, y que frente al específico punto de instaurarse la demanda por fuera del primer año del traslado inconsulto del menor, en su artículo 12 establece: ARTÍCULO 12. Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido

Español sí es un estado parte, y que frente al específico punto de instaurarse la demanda por fuera del primer año del traslado inconsulto del menor, en su artículo 12 establece: ARTÍCULO 12. Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contratante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato. La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del período de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio. Sobre el alcance de dicha norma, resulta muy ilustrativa la sentencia T-1021 de 2010, en la que con ponencia del Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, claramente se dijo:7

3.5. El plazo establecido en el Convenio de la Haya para ordenar la restitución inmediata de menores y las excepciones a dicho plazo 3.5.1. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el citado Convenio establece el término dentro del cual procede la restitución inmediata del niño y los casos en los cuales las autoridades encargadas de tramitar el asunto, no están obligadas a ordenar el regreso inmediato de éste al país de residencia habitual. 3.5.2. Al respecto, el artículo 12 del Convenio señala que dentro del año siguiente al momento del traslado, la autoridad competente, una vez tenga conocimiento de la demanda, debe proceder a ordenar el retorno del menor, con la sola verificación de que el traslado del lugar de residencia se produjo de forma ilícita, en los términos del artículo 3° de la convención. No obstante, la misma norma prevé, que cuando ha transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución, así esté verificado que el traslado fue contrario a la ley, si se demuestra que el menor se ha integrado a su nuevo medio. (...) Ello significa, a luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 12 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en la Haya en 1980, que el juez de la causa no podía ordenar el retorno inmediato de Boro Joan Montroy Gallego a España, así estuviera probado su traslado ilegal, toda vez que, para el momento en que fue presentada la demanda, ya había transcurrido más de un año desde el traslado ilegal. Lo que correspondía, como en efecto se hizo, era darle curso al proceso para establecer si el menor se encontraba adaptado a su nuevo medio social en Colombia, hecho que el juez encontró finalmente probado. En ese sentido, se repite, el retorno inmediato

más de un año desde el traslado ilegal. Lo que correspondía, como en efecto se hizo, era darle curso al proceso para establecer si el menor se encontraba adaptado a su nuevo medio social en Colombia, hecho que el juez encontró finalmente probado. En ese sentido, se repite, el retorno inmediato del menor está previsto para que tenga lugar dentro del año siguiente al traslado, lo cual significa que, en esos casos, una vez el juez encuentre probada la ilicitud del traslado, puede proceder a ordenar su retorno inmediato. Pero si ya ha transcurrido más de un año desde su traslado, como ocurre en el presente caso, en beneficio del interés superior del menor, el retorno del niño no puede ser ordenado por la autoridad judicial de forma inmediata, con la sola comprobación de la ilicitud del traslado, pues el mismo depende de que el niño no se haya integrado a su nuevo medio. Así, sin desconocer que la convención busca cumplir con su objetivo de lograr que la restitución del menor tenga lugar en el corto plazo -un año-, en la misma se advierte que, si por cualquier circunstancia el retorno no puede darse en dicho término, la decisión sobre la restitución debe entonces estar acompañada de un análisis sobre la adaptación del menor al nuevo medio, en procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en aquél. 3.18. Lo anterior significa entonces que, en tratándose de una demanda de Restitución Internacional promovida a instancia de un ciudadano español, no le son aplicables las disposiciones de la inexequible ley 620 de 2000 y menos las de la ley vigente 880 de 2004, con las que se introdujo la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, pues solo tienen un alcance regional. Luego, a la presente demanda solo es aplicable la Ley 173 de 1994, que introdujo el Convenio de la Haya de 1980, y que en

con las que se introdujo la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, pues solo tienen un alcance regional. Luego, a la presente demanda solo es aplicable la Ley 173 de 1994, que introdujo el Convenio de la Haya de 1980, y que en su articulado no establece un término perentorio de caducidad, sino el plazo de un año para que proceda o no la orden de restitución inmediata del menor.8

3.19. Con fundamento en estas breves consideraciones se ampararán los derechos fundamentales invocados por el DEFENSOR DE FAMILIA, dejando sin efecto los autos No. 081 del 30 de enero de 2013 y 142 del 8 de febrero de 2013, con los que el JUZGADO 1° DE FAMILIA DE CARTAGO rechazó por caducidad la demanda de “Restitución Internacional y reglamentación de visitas” y luego negó la apelación que aquél interpuso. En su lugar, el Juez deberá proceder a calificar la demanda conforme el artículo 85 del estatuto adjetivo, y si no hay lugar a su inadmisión, procederá a impartirle el trámite que corresponda, con observancia del debido proceso de las partes. 4. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, Valle, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato Constitucional, adopta la siguiente DECISIÓN: PRIMERO: CONCEDER la tutela impetrada por violación al derecho fundamental del debido proceso de DEFENSOR DE FAMILIA DE CARTAGO en representación del ciudadano español OSCAR PÉREZ GONZÁLEZ, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO los autos No. 081 del 30 de enero de 2013 y 142 del 8 de febrero de 2013, con los que el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE CARTAGO rechazó por caducidad la demanda de “Restitución Internacional y reglamentación de visitas” y luego negó la apelación que el defensor interpuso contra aquella determinación. TERCERO: En su lugar, ORDENAR al JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE CARTAGO (VALLE) calificar la demanda conforme el artículo 85 del estatuto adjetivo,

visitas” y luego negó la apelación que el defensor interpuso contra aquella determinación. TERCERO: En su lugar, ORDENAR al JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE CARTAGO (VALLE) calificar la demanda conforme el artículo 85 del estatuto adjetivo, y si no hay lugar a su inadmisión, procederá a impartirle el trámite que corresponda, con observancia del debido proceso de las partes. CUARTO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto. QUINTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistrada Ponente MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA Magistrada FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de tutela 1ª inst. Rad. 76-834-31-03-001-2013-076-01