TSDJ BUG SCF - 76-111-22-13-005-2017-00107-00-T-104-17-(30-06-2017)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia Providencia: Sentencia de Tutela No. T – 104 - 2017

Proceso: Acción de Tutela – Primera Instancia

Accionante: Luis Eduardo Elvira Mera Accionado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 76-111-22-13-005-2017-00107-00

Asunto : Acceso al empleo público. Se vulnera por la Fiscalía General de la Nación cuando contando con lista definitiva de elegibles se abstiene de nombrar a quienes en ella se encuentran.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, junio treinta (30) de dos mil diecisiete (2017)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 52)

1. OBJETO DE ESTE PROVEÍDO: Proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela incoada por LUIS EDUARDO ELVIRA MERA, contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de que le sea protegido sus derechos fundamentales al trabajo, y acceso a cargos públicos, que en su parecer están siendo vulnerados por la autoridad accionada.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Invocando la protección de los aludidos derechos fundamentales, solicitó el accionante, que se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN , realizar su2

nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el que concursó dentro de la Convocatoria 015 Auxiliar I Grupo 3. 2.2. En sustento de sus súplicas relató el accionante que participó y salió avante en la Convocatoria No. 015-2008 de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, cuyas listas definitivas se encuentran en firme desde el 13 de julio de 2015, ocupando el puesto No. 53 de 61 vacantes para el cargo Auxiliar I del Grupo 3, razón por la cual ha solicitado a la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN información relacionada con el proceso de selección, así como también la actualización de su hoja de vida para reclasificar, sin obtener respuestas satisfactorias. 2.3. La acción tutelar correspondió por reparto a ésta Sala de Decisión, disponiéndose su admisión y notificación al extremo pasivo de la acción, previa vinculación de quienes conforman el registro de elegibles para el puesto de Auxiliar I del Grupo 3 dentro de la Convocatoria 015-2008; así como también de quienes ocupan dicho cargo en provisionalidad dentro de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2.4. Se dictó sentencia el 4 de mayo del presente año, no obstante, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad de todo lo

actuado al conocer del asunto en sede de impugnación, toda vez que consideró defectuosa la notificación de las personas vinculadas, procediendo este Tribunal a rehacer las diligencias en obedecimiento a lo resuelto por el superior con providencia del 20 de junio inmediatamente anterior. 2.5. Notificada de la acción en su contra, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contestó solicitando que se niegue el amparo, toda vez que lo deprecado en sede de tutela por el accionante deviene improcedente al tenor de las reglas que regulan la Convocatoria. 2.6. Satisfecho el trámite de la presente instancia y previamente a resolver sobre el mérito de la presente acción, estima la Sala pertinente realizar las siguientes:

3. CONSIDERACIÓNES 3.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1 del Decreto 1382 de 2002, dado el lugar donde se alega la presunta3 vulneración y en virtud de que la accionada una autoridad pública del orden nacional. 3.2. Puestas de ese modo las cosas, el problema jurídico se centra en determinar si ¿La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN está vulnerando los derechos fundamentales del actor por no de haberlo nombrado aun en uno de los cargos vacantes a los que se ha hecho merecedor al encontrarse en la lista

derechos fundamentales del actor por no de haberlo nombrado aun en uno de los cargos vacantes a los que se ha hecho merecedor al encontrarse en la lista definitiva de elegibles? 3.2.1. La Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos, por cuanto en atención a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Fiel a esa posición, también ha señalado esa Corporación que las reclamaciones que puedan derivarse dentro del trámite administrativo de un concurso deben ser interpuestas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones correspondientes, bajo la siguiente argumentación: [L]a acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional1 .

cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional1 . 3.2.2. Sin embargo, también se ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales, como cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable2 .

1 Sentencia T-090 de 2013 2 Sentencia T-572 de 20154 3.2.3. En el asunto concreto, de entrada se advierte que no resulta procedente el amparo para ordenar aplicar la reclasificación pretendida por el accionante, toda vez que aquello no se encuentra entre las especialísimas excepciones enantes mencionadas. Con todo, como se encuentra fuera de cualquier discusión que el señor LUIS EDUARDO ELVIRA MERA ocupó el puesto 53 en el concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008, para el cargo de Auxiliar I del Grupo 3, pues así lo denota el Acuerdo 040 del 13 de julio de 20153 ,

de méritos del área administrativa y financiera del año 2008, para el cargo de Auxiliar I del Grupo 3, pues así lo denota el Acuerdo 040 del 13 de julio de 20153 , y que se encuentra en orden de elegibilidad para llenar una las vacantes correspondientes en periodo de prueba, pues acuerdo a lo consignado en la convocatoria No. 015 de 2008, para este cargo y Grupo, se ofertaron 61 empleos, la acción de tutela si resulta procedente para lograr para que el actor logre su nombramiento en propiedad dentro de la primera de las hipótesis planteadas por la Corte, esto en tanto carece de otro de recurso para el efecto. 3.2.4. Verificada la procedencia del amparo – al menos en lo que respecta al nombramiento en propiedad -, cumple recordar que en nuestro ordenamiento jurídico, la regulación del sistema de carrera administrativa no es el mismo para todas las entidades que integran la estructura del Estado. La Constitución y la ley, sin perder de vista los principios básicos sobre los que debe cimentarse la función pública (mérito, igualdad de oportunidades y estabilidad) , y consciente de la necesidad de fijar en favor de determinados órganos un régimen singular, que atendiera a la naturaleza y peculiaridades de sus funciones y objetivos, consagró, paralelamente al régimen de carrera general implementado por la Ley 909 de 2004, unos sistemas especiales de origen constitucional –entre los que se encuentra el régimen carrera de la Fiscalíay otros específicos o netamente legislativos.

sistemas especiales de origen constitucional –entre los que se encuentra el régimen carrera de la Fiscalíay otros específicos o netamente legislativos. 3.2.5. Entonces para el ingreso en carrera administrativa de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, existe un régimen especial cuya fuente originaria reside en el art. 235 de la Constitución Política, normativa que, a su vez, delega al legislador la tarea de determinar lo relativo “… al ingreso por carrera y al retiro del servicio” . En esa labor se han expedido múltiples reglamentaciones como lo son el Decreto 2699 de 19914 , que en su capítulo II definió lo relativo al régimen de carrera de la entidad; la Ley 938 de 2004, que en su título VI incluyó una serie de disposiciones orientadas a delinear el ingreso por carrera, el proceso de selección, convocatoria, candidatos, registro de elegibles, provisión de los cargos, período de prueba, inducción, nombramientos, calificación y retiro del servicio; y, finalmente,

3 Por medio del cual se publica la Lista de Elegibles definitiva conformada para la provisión de los cargos convocados a través de la Convocatoria N° 015-2008 una vez atendidos los recursos de reposición interpuestos contra los listados definitivos publicados en febrero de 2015 dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008. 4 Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación5

administrativa y financiera del año 2008. 4 Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación5 el Decreto 020 de 20145 emanado del poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1654 de 2013, el cual no resulta aplicable al sub-judice por no estar vigente para cuando surgió la Convocatoria objeto de esta acción constitucional. En tal virtud, es claro que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN cuenta con un régimen especial y distinguible del general previsto en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, lo que significa, que los aspectos y vicisitudes que incumban a la carrera de este organismo, deben resolverse, prevalentemente, con sus propias normas. 3.2.6. Desde esa perspectiva, es importante resaltar que la Ley 938 de 2004 guarda absoluto silencio frente al término para proveer los empleos ofertados con los aspirantes inscritos en el registro de elegibles, sin que como ya se dijo sea posible aplicar el término de 20 días hábiles de que trata el artículo 40 del Decreto 020 de 2014 para llenar dicho vacío jurídico, puesto que el canon 120 ejusdem dispone tajantemente que los procesos de selección en curso deben “…desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes en el momento de la convocatoria…”, es decir, para nuestro caso, las normatividades vigentes al

año 2008, justamente, la Ley 938 de 2004. 3.2.7. Sin embargo, cabe señalar que si bien es cierto la Ley 938 de 2004 que regula el proceso de selección en el que participa la accionante no contiene un término para efectuar los nombramientos en período de prueba, y por contera el único plazo de referencia para el efecto con que se cuenta es la vigencia del registro de elegibles -2 años-, también lo es, y así lo ha dicho nuestro superior funcional, que la finalidad propia de los concursos, que es proveer las plazas con las personas que han obtenido los puntajes exigidos, debe ser materializada mediante la aplicación propia de los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política . 3.2.8. De acuerdo con lo anterior, y como quiera que a la fecha no se tiene noticia de que se haya producido el nombramiento del señor LUIS EDUARDO ELVIRA MERA en período de prueba, es más, se encuentra probado que ante derecho de petición la Entidad ha respondido negativamente la solicitud de ser nombrado, no obstante haber transcurrido casi dos años desde la publicación del registro de elegibles, refulge palmario que la FISCALÍA GENERAL DE LA

5 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la

Nación y de sus entidades adscritas6 NACIÓN ha vulnerado su derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad y oportunidad a los cargos públicos Y que no se diga que la provisión de los cargos vacantes en propiedad implicaría el retiro de todos quienes los ocupan en provisionalidad y afectaría el 'normal funcionamiento' de la entidad, ya que dicha situación no es más que la consecuencia directa del concurso, al cual quedaron sometidos la totalidad de los sujetos que lo dirigen o participan. 3.3. En consecuencia y dado que en menos de tres meses – el 13 de julio de 2017expirará la lista de elegibles de la Convocatoria 015-2008 de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se impone CONCEDER el amparo deprecado por el actor y ORDENAR a la entidad accionada adoptar las medidas necesarias para que los derechos de los aspirantes no sean conculcados, además de que las mismas deben ser razonables y urgentes, de lo contrario, las listas de elegibles perderán vigencia transgrediendo de esa forma los principios mismos de la carrera y función administrativa. 3.3.1. No está demás mencionar que esta decisión no supone la pretermisión o una indebida alteración del orden de méritos para proveer los cargos ofertados, ni desconoce la estabilidad laboral reforzada que eventualmente pueden ostentar algunas de las personas que actualmente se encuentren nombradas en provisionalidad, dentro de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ; pues en todo

algunas de las personas que actualmente se encuentren nombradas en provisionalidad, dentro de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ; pues en todo caso, para el cumplimiento del mandato constitucional habrá que atender el puntaje que el promotor obtuvo dentro de la lista de elegibles, el respeto al nombramiento de los concursantes que se encuentran en forma precedente dentro del mismo registro y procurar que como lo ha ordenado la Corte Constitucional en pretérita oportunidad, las personas que gocen de especial protección sean las últimas en ser desvinculadas pues en todo caso “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”6 .

4. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA , administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato constitucional, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

6 Sentencia SU-070 de 20137

PRIMERO: TUTELAR el derecho de acceso al empleo público del señor LUIS EDUARDO ELVIRA VERA, por las razones anotadas previamente en el acápite considerativo de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro del término improrrogable de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la

considerativo de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro del término improrrogable de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a adoptar las medidas necesarias, razonables y urgentes para proveer las plazas de 'Auxiliar I del Grupo 3', antes de que expiren las listas de elegibles.

TERCERO: NOTIFICAR el presente fallo a quienes concierne por telegrama o por otro medio expedito, a más tardar al día siguiente de haberse proferido.

CUARTO: REMITIR el expediente dentro de los diez días siguientes a la H. Corte Constitucional para lo de su competencia Art. 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Tutela 1º Inst. Rad. 76-111-22-13-005-2017-00107-00