TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-001-2016-00132-01-(22-02-2017)

1 Rad. 2016-00132-01

RADICADO:

PROCESO:

ACCIONANTE:

ACCIONADO: MOTIVO: 76-111-31 -03-001-2016-00132-01

ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

MARIA INES OSPINA RENDON ICBF Impugnación de sentencia No.02 de 17 de enero de 2017.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE

BUGA Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia SALA DE DECISION CIVIL-FAMILIA Guadalajara de Buga, veintidós (22) de febrero dos mil diecisiete (2017).

Magistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, Acta No. 030)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Se decide la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA INES OSPINA RENDON contra la Sentencia No.02 del 17 de enero de 2017, proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUGA (V), dentro del trámite de tutela propuesto por la accionante MARÍA INES

OSPINA RENDON en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIA-ICBF-.

II. LA PETICIÓN DE TUTELA Y SUS

FUNDAMENTOS DE ORDEN FÁCTICO.

A. HECHOS 1o. Manifiesta la promotora de la acción que desde el 02 de febrero de 2005 hasta la actualidad, labora como auxiliar de la modalidad familiar en la unidad pedagógica de apoyo “Mi Pequeño Castillo", también ha

A. HECHOS 1o. Manifiesta la promotora de la acción que desde el 02 de febrero de 2005 hasta la actualidad, labora como auxiliar de la modalidad familiar en la unidad pedagógica de apoyo “Mi Pequeño Castillo", también ha prestado servicios como madre FAMI en el hogar comunitario FAMI “HUELLAS EN2

Rad. 2016-00132-01 LA ARENA”, hasta octubre de 2013, en el Municipio de Restrepo (V), información que reposa en el Centro Zonal de Guadalajara de Buga. 2o. La accionante realizaba la actividad de forma personal, recibía remuneración, además le exigían el cumplimiento de órdenes, razón por la cual se debe acudir al principio del artículo 53 de la Constitución Política, donde se prevé la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos, ello en razón a estar probados los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad fue personal, recibió remuneración o pago y la relación con ICBF. 3o. La accionante es madre cabeza de hogar, razón por la cual elevó derecho de petición, el cual obtuvo respuesta evasiva en la cual se pronuncian solo en lo referente a la certificación del tiempo que ha estado vinculada al programa, remitiéndolo al operador ASOHIVA, pero no resuelven de fondo sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

B. PRETENSIÓN

fondo sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

B. PRETENSIÓN El accionante solicita: 1o. Que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, debido proceso, trabajo, seguridad social y los demás que la justicia advierta vulnerados por la entidad accionada al negarse el reconocimiento de los derechos laborales, por el periodo en que se desempeñó como madre comunitaria. 2o. Que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral -02 de febrero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2013-, siendo esto, cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, dotación y calzado, subsidio familiar, cotizaciones a la seguridad y todos los demás derechos que le corresponden al acreditarse la vinculación laboral con el ICBF.-3

Rad. 2016-00132-01

111. ACTUACIÓN PROCESAL La solicitud de tutela fue presentada el día 13 de diciembre de 2016, correspondiéndole su conocimiento al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUGA (V) quien, el 14 del mismo mes y año la admitió, vinculando a ASOCIACIÓN DE HOGARES INFANTILES DEL VALLE (ASOHIVA), ordenando notificar a la parte accionada y vinculada; concediéndoles el término de dos (02) días para que ejercieran su derecho de defensa.

La ASOCIACIÓN DE HOGARES INFANTILES DEL VALLE (ASOHIVA) hace alusión a las leyes que rigen los programas de hogares

dos (02) días para que ejercieran su derecho de defensa. La ASOCIACIÓN DE HOGARES INFANTILES DEL VALLE (ASOHIVA) hace alusión a las leyes que rigen los programas de hogares comunitarios de Bienestar Familiar, donde en la Ley 89 de 1988, se le asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar. Desde la creación de este programa las madres comunitarias venían realizando una labor solidaria a través de su contribución voluntaria al desarrollo del Programa Hogares Comunitarios, sin que existiera una relación laboral entre estas y la entidad contratista o el ICBF; y quienes administraban el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar eran las Asociaciones de Padres de Familia y otras entidades autorizadas por el ICBF para la operación y ejecución del mismo, como entidades sin ánimo de lucro. Desde el año 2012, donde la Ley 1607 ordenó que las madres comunitarias debían ser formalizadas laboralmente, las entidades administradoras del programa (único empleador), debían celebrar con ellas contrato de trabajo para que contaran con todos los derechos y garantías dadas en el Código Sustantivo del Trabajo, lo que se hizo a partir del 1 de enero de 2014. En el presente caso, la tutelante estuvo vinculada al programa Hogares Comunitarios con ASOHIVA para el año 2013, como Auxiliar Pedagógica en la modalidad Familiar ICBF-ASOHIVA en el municipio de Restrepo (V), como madre comunitaria con contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, y en la respectiva terminación de contratos, a la accionante se le cancelan las correspondientes prestaciones sociales.-

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

(V), como madre comunitaria con contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, y en la respectiva terminación de contratos, a la accionante se le cancelan las correspondientes prestaciones sociales.- INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, hace una breve repaso por las normas que regula a las madres4 Rad. 2016-00132-01 comunitarias, e igualmente al tránsito que estas han realizado, hasta encontrarse vinculadas por el operador pero con un contrato laboral; advirtiendo que la labor de las madres comunitarias ha sido de carácter subsidiario. Igualmente, trae a colación normas respecto a la procedencia de la acción de tutela frente a las acreencias laborales, subsidiariedad, razón por la cual no se acredita en el trámite tutelar las condiciones que haría procedente una reclamación de estirpe laboral.-

IV. FALLO IMPUGNADO.

El a-quo, en sentencia No.02 de enero de 2017, resolvió NEGAR el amparo solicitado por la señora MARÍA INES OSPINA RENDON, por ausencia del requisito de subsidiariedad de la tutela. Para llegar a esta conclusión adujo, que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues existen otros medios que el legislador previo para dicho fin.

V. LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con lo decidido, la accionante MARÍA INES OSPINA RENDON impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que al no proteger sus derechos fundamentales vía acción de tutela estaría obligada a interponer una demanda en la jurisdicción contencioso administrativo, no siendo este un medio idóneo pues no brinda de manera rápida y oportuna una protección a los derechos vulnerados.

VI. CONSIDERACIONES

obligada a interponer una demanda en la jurisdicción contencioso administrativo, no siendo este un medio idóneo pues no brinda de manera rápida y oportuna una protección a los derechos vulnerados.

VI. CONSIDERACIONES Con el propósito de resolver lo concerniente con la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se hace necesario

tomar las siguientes determinaciones: a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso.

I. Competencia: agotado todo el trámite En primer lugar cabe destacar que se encuentra procesal previsto en el Decreto 2591 de 1991 y en los5

Rad. 2016-00132-01 decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de julio 12 de 2000, para la acción de tutela, en lo concerniente a la primera instancia, y siendo competente este Tribunal, se debe proceder, en consecuencia, a proferir el fallo de mérito, en el presente asunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.

II. Eficacia del proceso: En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistente en que la demanda se presentó en debida forma, la capacidad para ser parte y la legitimación en la causa está demostrada para ambas partes pues el accionante está legitimado para impetrar la acción como quiera que está viendo afectados sus derechos con la actuación de la entidad accionada y ésta, a su vez, se encuentra legitimada, por pasiva, como quiera que es la que presuntamente está afectando con su actuación los derechos reclamados por el accionante.

b. Problema Jurídico a resolver: El Thema Decidendum, en asuntos como el que nos ocupa, se circunscribe a determinar si ¿hay lugar a revocar la decisión tomada en

los derechos reclamados por el accionante. b. Problema Jurídico a resolver: El Thema Decidendum, en asuntos como el que nos ocupa, se circunscribe a determinar si ¿hay lugar a revocar la decisión tomada en la sentencia de primera instancia No.02 de enero 17 de 2017, proferida por la Juez Primero Civil del Circuito de Buga (V)?. c. Tesis que sostendrá la Sala: La Sala sostendrá la tesis de que, en el presente caso, NO hay lugar a revocar la decisión tomada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buga (V), en la sentencia No. 02 de enero 17 de 2017, por medio de la cual se negó las pretensiones formuladas por la señora MARÍA ISABEL OSPINA RENDON contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFd. Premisas que soportan la tesis de la Sala: Fácticas: Como premisas fácticas o de hecho que soportan la tesis de la Sala se tienen:6 Rad. 2016-00132-01 a. La señora MARIA INES OSPINA RENDON presentó, el día 13 de diciembre de 2016, una acción de tutela pretendiendo que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, debido proceso, trabajo, seguridad social y los demás que la justicia advierta vulnerados por el ICBF al negarse el reconocimiento de los derechos laborales, por el periodo en que se desempeñó como madre comunitaria y por ello pide que se le ordene al ICBF el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral -02 de

en que se desempeñó como madre comunitaria y por ello pide que se le ordene al ICBF el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral -02 de febrero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2013-, siendo esto, cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, dotación y calzado, subsidio familiar, cotizaciones a la seguridad y todos los demás derechos que le corresponden al acreditarse la vinculación laboral con el ICBF.- b. El Juzgado Primero Civil del Circuito, en sentencia No.02 de enero de 2017, resolvió NEGAR el amparo solicitado por la señora MARÍA INES OSPINA RENDON, por ausencia del requisito de subsidiariedad de la tutela, pues existen otros medios que el legislador previo para dicho fin. c. Inconforme con lo decidido, la accionante MARÍA INES OSPINA RENDON impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que al no proteger sus derechos fundamentales, vía acción de tutela, estaría obligada a interponer una demanda en la jurisdicción contencioso administrativo, no siendo este un medio idóneo pues no brinda de manera rápida y oportuna una protección a los derechos vulnerados.

Normativas: Sala los siguientes: Son soportes normativos que apoyan la tesis de la 1o. El preámbulo de la Constitución Política de Colombia establece que la Carta fue sancionada y promulgada con el fin de asegurar a los integrantes del Pueblo de Colombia unos derechos básicos entre los cuales se encuentran la vida, la justicia, la igualdad y el conocimiento dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, garantizando un orden político,

asegurar a los integrantes del Pueblo de Colombia unos derechos básicos entre los cuales se encuentran la vida, la justicia, la igualdad y el conocimiento dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, garantizando un orden político, económico y social justo. 2o. Como principios fundamentales del Estado, la7 Rad. 2016-00132-01 Carta Magna consagra, en su artículo 2, “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos v deberes consagrados en la Constitución: facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.". (Subrayado y negrillas fuera de texto original). 3o. La Constitución Nacional, expedida en el año 1991, trajo, como una forma subsidiaria de protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la obra en cita, en el cual se señala que: “ (• • ■ ) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante y procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)” 4o. En Pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional Sentencia T-030/2015 a expresado “...La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable..." (Subraya fuera de texto) 5o. Sigue expresando el Alto Tribunal en la Sentencia T-243/14: “(...) 3.6.5. En relación a la procedencia excepcional de la

la existencia de un perjuicio irremediable..." (Subraya fuera de texto) 5o. Sigue expresando el Alto Tribunal en la Sentencia T-243/14: “(...) 3.6.5. En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte8 Rad. 2016-00132-01 Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable ( ...) 3.6.8. Así entonces, las consideraciones expuestas con antelación permiten colegir que la acción de tutela por regla general resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de rango legal, máxime cuando se trata de controversias legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto que para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como

administrativa, las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente. " (Subraya fuera de texto) CASO CONCRETO En el presente caso tenemos que la señora MARÍA INES OSPINA RENDON, invocando la presunta vulneración de los derechos fundamentales igualdad, de petición, debido proceso, trabajo, seguridad social, solicita por vía de tutela que se le ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los periodos en los cuales, según la accionante, se demostró la existencia de la relación laboral -02 de febrero de 2005 hasta el 31 de octubre de 2013-, siendo esto, cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, dotación y calzado, subsidio familiar, cotizaciones a la seguridad. Es necesario recalcar que la acción de tutela no se puede superponer ante los mecanismos ordinarios para la solución de un asunto, esto es, no se puede asumir la tutela como una instancia adicional u opcional para la dirimir un conflicto cuando la legislación vigente ha previsto otros instrumentos judiciales propios para ello, como ocurre en el presente caso cuando la legislación actual tiene previstas unas acciones judiciales ante la justicia ordinaria o contencioso administrativo para resolver lo concerniente a derechos laborales. Es sano precisar que la norma que regula la tutela consagra la excepción a la norma general y consiste en que se presente la posibilidad de un perjuicio irremediable, situación en la que si procede instaurar9 Rad. 2016-00132-01

Es sano precisar que la norma que regula la tutela consagra la excepción a la norma general y consiste en que se presente la posibilidad de un perjuicio irremediable, situación en la que si procede instaurar9 Rad. 2016-00132-01 este mecanismo constitucional, pero resulta que en el presente caso no se ha demostrado la ocurrencia o posibilidad de existencia de un perjuicio irremediable para la reclamante de la tutela y menos en qué consistiría dicho perjuicio. Claro lo antes expuesto, podemos indicar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para amparar las peticiones de la accionante, toda vez que por medio de la acción constitucional no se puede ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, que reconozca las prestaciones sociales a que dice tener derecho la tutelante, cuando para ello existe, y la misma impugnante lo reconoce, otra vía judicial como es la de interponer una demanda en la jurisdicción contencioso administrativo para que allí se le defina su reclamación; es más, en palabras de la misma reclamante de la tutela, en su escrito de impugnación1 , lo que se busca es una manera rápida y oportuna de protección de los derechos laborales de la accionante, pues en caso contrario “se vería obligada a interponer una demanda de nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa”, con lo cual no deja duda a esta Sala que lo que se busca es evitar la acción pertinente ante la justicia contenciosa administrativa y que por vía de una tutela se reconozca unos derechos laborales cuando para ello la legislación, como ya se dijo, tiene previsto un proceso preciso para tal fin. En otras palabras, aun no se han agotado los

ante la justicia contenciosa administrativa y que por vía de una tutela se reconozca unos derechos laborales cuando para ello la legislación, como ya se dijo, tiene previsto un proceso preciso para tal fin. En otras palabras, aun no se han agotado los medios judiciales previstos para amparar los derechos laborales reclamados y por ello no es viable acudirse a la vía subsidiaria de la tutela, la cual exige el agotamiento de tales medios para que sea procedente acudir a la vía de la tutela. En relación al perjuicio irremediable, se reitera, que debe estar probado para que la misma proceda la tutela, perjuicio que no se constituyó de acuerdo a las pautas esgrimidas por la Corte Constitucional en variadas sentencias, y por ello esta Sala considera pertinente afirmar que el mismo no está en este caso probado, ni considera que exista, puesto que en relación al derecho del mínimo vital de la accionante, se tiene que no está siendo objeto de vulneración, debido a que la accionante, como bien lo expresa en su hecho 1 del escrito de la tutela, en la actualidad continua laborando. 1 Folio 88 cuaderno principal.10 Rad. 2016-00132-01

CONCLUSIÓN.

Finalmente esta Sala confirmará la sentencia No.02 de enero 17 de 2017 emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buga (V.), por las razones expuestas en este proveído.

Vil. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 02 de

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 02 de enero 17 de 2017, emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buga.

SEGUNDO: ORDENASE la remisión de las presentes diligencias a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFIQUESE esta sentencia a las partes en la forma prevista por el Art. 30 del Decreto 2591/91.

NOTIFIQUI UMPLASE

JUAN RAMO^ PEREZ CHICUE Magistrado ponente (En uso de permiso)

ORLANDO QUINTERO GARCIA