TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-001-2019-00050-01-(13-03-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020)

Referencia: INCIDENTE DE DESACATO incoado por

Nathalie Yiseth Mejía Mora contra la Nueva EPS.

Radicación: 76-111-31-03-001-2019-00050-01

Trámite: CONSULTA DE AUTO (2020-180) Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala mediante Acta No. 034 de la fecha.

De conformidad con la competencia establecida en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sanción que mediante auto interlocutorio n.° 204 calendado marzo 9 de 2020, la Juez 1ª Civil del Circuito de Buga impuso a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en sus respectivas calidades de Directora Zonal Palmira y Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS.

I. ANTECEDENTES El entonces Juez 1º Civil del Circuito de Buga, mediante sentencia de tutela n.º 024 del 8 de julio de 2019 -al amparar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de Nathalie Yiseth Mejía Moraordenó a la Nueva EPS que, previa evaluación de un grupo interdisciplinario, de ser requerida un intervención quirúrgica en razón a su diagnóstico de obesidad mórbida, una vez firmado en consentimiento informado del paciente , autorizara y gestionara el procedimiento médico dentro del mes siguiente al cumplimiento de los protocolos médicos dispuestos para su realización, de conformidad con las

consentimiento informado del paciente , autorizara y gestionara el procedimiento médico dentro del mes siguiente al cumplimiento de los protocolos médicos dispuestos para su realización, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes . Asimismo, el juzgador ordenó a la pasiva garantizar a la gestora un tratamiento integral en salud1 . Nathalie Yiseth Mejía Mora, el 17 de febrero de 2020, promovió incidente de desacato ante el incumplimiento de la referida orden, concretamente, la negativa

1 Fls. 1 a 6, c. 1.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 de practicarle la cirugía de gastrectomía vertical (manga gástrica) por laparoscopia, dispuesta por el grupo interdisciplinario que la valoró, advirtiendo que ya suscribió el consentimiento informado para la prenotada intervención quirúrgica2 ; razón por la cual, el despacho requirió para el cumplimiento inmediato de la orden de amparo y para que la hiciese cumplir, en su orden, a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en sus respectivas calidades de Directora Zonal Palmira y Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS3 . La Nueva EPS a través de apoderada judicial adujo que a la fecha no se cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área de salud se comunicará al despacho, de manera inmediata. Por lo anterior, solicitó a la Juez tener en cuenta las gestiones de cumplimiento realizadas

cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área de salud se comunicará al despacho, de manera inmediata. Por lo anterior, solicitó a la Juez tener en cuenta las gestiones de cumplimiento realizadas por la NUEVA EPS SA donde se está demostrando la voluntad para el cumplimiento al fallo de tutela4 . La a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato, concediéndoles a los incidentados tres días para el ejercicio de su derecho de defensa, a través de providencia del 25 de febrero de 20205 . En un nuevo pronunciamiento, la apoderada judicial de la Nueva EPS precisó que fue emitida la autorización para el procedimiento quirúrgico de GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA direccionada a la IPS Consorcio Nueva Clínica Rafael Uribe Uribe. Por lo expuesto, solicitó terminar el presente trámite incidental contra su representada, toda vez que es la prenotada IPS, de conformidad con lo dispuesto en la ley 1751 de 2015, quien debe ejecutar directamente la prestación del servicio de salud6 . Seguidamente, el despacho procedió a decretar la instrucción del proceso por auto del 3 de marzo de 2020.

2 Fl. 15 a 17, c. 1. 3 Fl. 20, ib. 4 Fls. 34 a .35, ib. 5 Fl. 50, ib. 6 Fls. 56 a 57, ib.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 Enfatizando en que la pasiva no acreditó haber cumplido la orden constitucional

Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 Enfatizando en que la pasiva no acreditó haber cumplido la orden constitucional impartida, la juez de instancia profirió la decisión materia de consulta, en la cual declaró en desacato a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en sus respectivas calidades de Directora Zonal Palmira y Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, y les impuso sanciones de arresto por 3 días y multa equivalente a 10 unidades de valor tributario -UVTjunto con los demás ordenamientos propios de esta clase de providencias. Esbozados brevemente los antecedentes de este asunto incidental, procede la Sala a definir el grado jurisdiccional dispuesto, para lo cual se asumen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que el trámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia que amparó derechos de categoría fundamental; sin embargo, la sanción está precedida del agotamiento del rito procesal de ley , pero, la sanción debe ser impuesta en la medida que se verifique no sólo que ha habido incumplimiento del fallo de tutela

(factor objetivo) sino que el mismo ha sido injustificado (factor subjetivo). La anterior aseveración la acoge esta Sala, siguiendo la línea reiterada y consistente de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que el desacato es

una figura distinta del cumplimiento, en tanto todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacato 7 . Sobre este particular, en sentencia T-458 de 20038 , precisa: “[E]l trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de

7 En sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expresó: “[L]a facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.” 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”9 Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligación de darle cumplimiento a la orden de tutela , mientras que el cumplimiento muestra una faceta objetiva expresada en la efectividad de los derechos fundamentales que fueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia, deberá adoptar todas las medidas para el cabal cumplimiento de lo decidido, facultad que mantiene hasta que esté completamente restablecido el

derecho o eliminada la causa de la amenaza10. Descendiendo al presente asunto, la juez a quo sancionó a Silvia Patricia Londoño Gaviria y a Danilo Alejandro Vallejo Guerrero, en sus respectivas

9 En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, a pesar de tener un mismo origen, cual es la orden judicial emitida, y poderse tramitar paralelamente, son instituciones diferentes que persiguen objetivos distintos. En efecto, mientras que el primero tiende al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados [dimensión objetiva] , el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva] . En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al juez constitucional de su obligación de hacer que se acate integralmente la orden judicial de protección. Es por ello que, sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento si el mismo no se ha producido por vía del desacato, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.” 10 Sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 calidades de Directora Zonal Palmira y Vicepresidente de Salud de la Nueva

Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 calidades de Directora Zonal Palmira y Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, a vuelta de considerar que inobservaron lo dispuesto en la sentencia n.º del 8 de julio de 2019, en punto de no practicar la intervención quirúrgica de GASTRECTOMÍA VERTICAL (MANGA GÁSTRICA) POR LAPAROSCOPIA a Nathalie Yiseth Mejía Mora, según lo dispuesto por el grupo interdisciplinario de la Nueva EPS y sus médicos tratantes; incluso, encontrándose firmado el consentimiento informado para el efecto, persiste en la dilación injustificada. Es que la pasiva no puede excusar el retardo en la prestación del servicio de salud de su afiliada, en la ausencia de gestión por parte de la IPS a donde se dirige la orden, pues dentro de las obligaciones de la EPS se encuentra la de garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio de salud, independientemente de los contratos o convenios suscritos con las IPS adscritas a su red de prestadores. En este sentido, la Corte Constitucional precisó que: Las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones. La Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual

inclinen por otras instituciones. La Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos. De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir , b) garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS” receptora11. Importa destacar que, en el trámite del presente grado de consulta, la pasiva indicó que la prenotada cirugía fue autorizada a la accionante, para lo cual adjuntó la respectiva autorización; no obstante, se advierte que el personal adscrito a este despacho estableció comunicación telefónica con la accionante, quien manifestó que la autorización emitida por la Nueva EPS se venció y a la

11 Corte Constitucional, sentencia T 745 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7

Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 fecha no se ha programado el procedimiento quirúrgico que requiere para el tratamiento de su diagnóstico de obesidad mórbida12. Puestas así las cosas, se advierte que se encuentra reunido el componente objetivo, radicado en la ausencia de cumplimiento cabal a la orden constitucional, lo cual no fue desvirtuado por los incidentados; y el elemento subjetivo, en tanto aquel no fue justificado por la pasiva, perpetuando así la inicial vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna de la accionante, que conllevó a otorgar el amparo tuitivo hoy desacatado. El anterior panorama permite colegir a la Sala que están reunidos los presupuestos para declarar el desacato, habiendo lugar a confirmar entonces el proveído materia de consulta.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera Civil-Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Buga, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR el auto consultado de calenda y procedencia conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia. Segundo. DEVOLVER las presentes actuaciones al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-111-31-03-001-2019-00050-01 (2020-180) FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Consulta de desacato 76-111-31-03-001-2019-00050-01 (2020-180)

12 Fl. 3, c. 2.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180)

Consulta de desacato 76-111-31-03-001-2019-00050-01 (2020-180)

12 Fl. 3, c. 2.76-111-31-03-001-2019-00050-01 Consulta Desacato (2020-180) www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 7 JUAN RAMÓN PEREZ CHICUÉ Consulta de desacato 76-111-31-03-001-2019-00050-01 (2020-180)