TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-001-2021-00005-01-(14-05-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, mayo 14 de 2021.

Referencia: Demanda ejecutiva para suscribir documento de Isaías Romero Ávila contra Manuel

Salvador Cruz Ávila y Annie Alexandra Ardila González.

Radicación: 76-111-31-03-001-2021-00005-01

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 3 1 del C.G.P., en concordancia con lo señalado en el art. 35 ib. , se decide -en sala singularel recurso de apelación que el ejecutante formuló contra el auto n.º 123 de febrero 16 de 2021 , mediante el cual la juez 1ª civil del circuito de Buga negó el mandamiento de pago solicitado.

OBJETO DE LA APELACIÓN

El demandante solicita que, con base en el contrato de promesa de compraventa que sobre el predio distinguido con M.I. 373 -113539 suscribió con Manuel Salvador Cruz Ávila en enero 28 de 2016, se ordene al ejecutado y su ex cónyuge Annie Alexandra Ardila González la suscripción del negocio prometido, cuya escritura pública no se pudo celebrar en la fecha acordada porque la citada ejecutada no compareció al acto notarial que formalizaría la venta del inmueble que tiene afectacón a vivienda familiar (demanda).

En el proveído impugnado, l a a quo consideró: (1) que el contrato de

porque la citada ejecutada no compareció al acto notarial que formalizaría la venta del inmueble que tiene afectacón a vivienda familiar (demanda).

En el proveído impugnado, l a a quo consideró: (1) que el contrato de promesa, que es de única obligación celebrar el negocio prometido, no contiene una obligación clara, expresa y exigible porque no indicó la hora en que debía celebrarse la compraventa en la notaría y fecha estipulada; (2) que el negocio estaba afectado por nulidad absoluta derivada de causa y objeto ilícito al recaer sobre un predio fuera del comercio con afectación a vivienda familiar que por lo mismo se tornaba inembargable, presupuesto para librar el mandamiento conforme el inc. 2 del art. 434 del C.G.P. (auto n.º 123).Ejecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 Inconforme con la decisión, el promotor formuló recurso de apelación reprochando lo decidido al considerar: (1) que la promesa sí cumple el requisito previsto en el num. 3 del art. 1611 del C.C., al punto que ambos contratantes asistieron a la notaría en la fecha acordada, solo que no pudieron suscribir el acto por ausencia de la entonces cónyuge del promitente vendedor y (2) en cuanto a la afectación a vivienda familiar destacó que el ejecutado se comprometió a entregar el inmueble libre de gravámenes y que ya está disuelta la sociedad conyugal que tenía con Annie Alexandra, quienjunto con él - se comprometió a dar en venta la casa para pagar el crédito

ejecutado se comprometió a entregar el inmueble libre de gravámenes y que ya está disuelta la sociedad conyugal que tenía con Annie Alexandra, quienjunto con él - se comprometió a dar en venta la casa para pagar el crédito hipotecario con el que fue adquirida, lo cual se hizo precisamente con el pago anticipado que cumpliera el promitente comprador (recurso de apelación).

CONSIDERACIONES

1. El plazo determinado en la promesa de negocio

Ciertamente el num. 3 del art 1611 del C.C. exige que en la promesa de negocio se fije el plazo o la condición bajo el cual corresponde celebrar el contrato. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia ha explicado que se trata de plazos o condiciones determinados, cuya ausencia generaría nulidad absoluta del negocio por incumplimiento del requisito de validez que se ha previsto para el acto en razón del mismo.

Si de acuerdo con el ordinal 3º del Art. 89 de la Ley 153, citada, la promesa de contrato debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, bien se comprende que para cumplir tal requisito no puede hacer uso de un plazo o de una condición de carácter indeterminado, porque ni el uno ni la otra sirven para señalar la época. La propia naturaleza del plazo y de la condición indeterminados los hace inadecuados para fijar la época en que debe concretarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo el requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será invalida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a

requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será invalida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a un plazo o a una condición indeterminados (C.S.J., Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de jun 1º de 1965, GJ CXI, Nos. 2276 a 2277, páginas 141 y 142, reiterada en SC5690 de 2018).Ejecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 En el contrato de marras se previó con total claridad que la suscripción de la escritura pública de compraventa «acuerdan hacerla el día quince (15) de agosto del año dos mil diecinueve en la Notaría Primera del Círculo de Buga – Valle» (final de la cláusula 2 del contrato de promesa en p. 5 del respectivo archivo).

Al respecto el art. 1139 del C.C., al que se remite conforme el art. 1555 ib., explica que el plazo determinado es aquel que «necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo , como el día tantos de tal mes y año » y por plazo indeterminado « si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona».

Pues bien, la estipulación del contrato que se revisa cumple con las condiciones de plazo de terminado porque se sabe que esa fecha necesariamente iba a llegar y también se sabía cuándo, porque se indicó el

Pues bien, la estipulación del contrato que se revisa cumple con las condiciones de plazo de terminado porque se sabe que esa fecha necesariamente iba a llegar y también se sabía cuándo, porque se indicó el día, mes y año, datos precisos que exige el legislador, de allí que la falta de fijación de la hora específica no constituye indeterminación del término.

Ya lo ha explicado la alta corte en cita: no es la hora el momento determinante para entender el plazo. No. Cuando se hace expresa referencia al día, se tiene que admitir que los contratantes han querido que, dentro del tiempo de disponibilidad de la notaria, se pueda cumplir el negocio prometido (sentencia de marzo 1º de 1985, citada por Velásquez Gómez J.G.: 1997. Los procesos ejecutivos; Señal Editora, p. 251)1.

Y es que la no fijación de la hora es cuestión que debió interpretarse conforme los art. 59 a 62 de la ley 4ª de 1913, lo que en todo caso carece de importancia porque en el sub judice ambos contratantes asistieron a la notaría en la fecha indicada, solo que dejaron de suscribir el contrato prometido por ausencia de la entonces cónyuge del promitente vendedor.

2. La comerciabilidad del predio

Establecido que la promesa objeto de ejecución sí contiene el plazo determinado que exige el num. 3 del art. 1611 del C.C., pues el no

1 Sigue la cita: por razones de conveniencia harían más definido el señalamiento de la hora, particularmente para no dejar abierta toda la jornada laborable para atender la obligación, pero la

1 Sigue la cita: por razones de conveniencia harían más definido el señalamiento de la hora, particularmente para no dejar abierta toda la jornada laborable para atender la obligación, pero la omisión no puede acarrear la consecuencia que el casacionista le endilga a la promesa de contrato de carecer del requisito del plazo (ib).Ejecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 señalamiento de la hora no afecta la validez y exigibilidad de la prestación debida, procede el análisis del objeto y causa ilícito que la juez a quo consideró adolece el contrato al recaer en un bien afectado a vivienda familiar.

Sin necesidad de entrar en el debate dogmático sobre la causa del negocio, en verdad hay que reconocer que en est e caso no se cuestiona «el motivo que induce al acto o contrato» al que se refiere el inc. 2 del art. 1524 del C.C., mismo que la doctrina llama causa impulsiva o determinante en las teorías neoclásicas de Capitant y Josserrand (Tamayo Lombana, A.: 2008. Manual de Obligaciones; Ediciones Doctrina y Ley, p. 302 y ss.).

Entendió la juez de primera instanci a que la promesa estaba viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito en tanto el bien prometido en venta se encuentra por fuera del comercio , afirmación contraria a derecho pues la afectación a vivienda familia r, si bien impide el embargo de terceros acreedores para proteger la vivienda de los casados o en unión libre conforme

encuentra por fuera del comercio , afirmación contraria a derecho pues la afectación a vivienda familia r, si bien impide el embargo de terceros acreedores para proteger la vivienda de los casados o en unión libre conforme los art. 1, 7 y 12 de la Ley 258 de 1996, no saca el bien del comercio pues este puede ser enajenado y/o gravado «con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firm a» según advierte el art. 2 ib.

Entonces no se cumple la causal de nulidad por objeto ilícito señalada en el num. 1 del art. 1521 del C.C. porque el bien no ha salido del comercio, solo que su enajenación inicialmente requería de la firma de ambos cónyuges, los que son demandados en esta causa.

Ahora bien, no desconoce la sala que en efecto el inc. 2 del art. 434 del C.G.P. impone como requisito para librar el mandamiento de pago el previo embargo del inmueble, ya que en este caso el negocio prometido implica la transferencia de su dominio, pero esa cuestión debe considerarse luego de resolver sobre tal medida previa a petición del interesado , tema cautelar del que no existe pronunciamiento en primera instancia.

El objeto de este embargo no es otro que asegurar la titularidad del inmueble en cabeza del demandado con miras a que se cumpla la tradición del predio, de allí que si el bien ya no le pertenece, o se encuentra previa mente cautelado, o incluso prospera la oposición al secuestro «debe el juez dictarEjecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

cautelado, o incluso prospera la oposición al secuestro «debe el juez dictarEjecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 una providencia en la cual niegue el mandamiento de pago y se archive la actuación, sin que se generen los efectos de cosa juzgada» (López Blanco, H.F.: 2017, Código General del Proceso en Tomo II, p. 557-558).

No puede el juez de la ejecución, antes de decretar el embargo y sin conocer la suerte de la medida abstenerse de proferir mandamiento de pago, pues aunque en este caso se sabe de la afectación a vivienda familiar, el resultado de la misma solo se conocerá cuando llegue la respuesta del registrador, si es que esa medida se llega a decretar.

Pero lo cierto es que el negocio no adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito como ligeramente lo resolvió la juez a quo , pu es el bien puede ser enajenado con la firma de ambos ejecutados y además basta el hecho voluntario del promitente vendedor para levantar la afectación 2, prestación incluso exigible por la vía del art. 433 del C.G.P.

3. Conclusiones y costas.

La falta de señalamiento de hora no torna en indeterminado el plazo que los contratantes fijaron con día, mes y año para celebrar la compraventa prometida y el bien de que se trata no se encuentra fuera del comercio, porque el mismo se puede enajenar con l a firma de ambos ejecutados e incluso la afectación a vivienda familiar se puede levantar a sola petición del promitente vendedor.

prometida y el bien de que se trata no se encuentra fuera del comercio, porque el mismo se puede enajenar con l a firma de ambos ejecutados e incluso la afectación a vivienda familiar se puede levantar a sola petición del promitente vendedor.

En conclusión, deberá la juez de primer grado volver a decidir sobre el mandamiento de pago con prescindencia de la indeterminación del plazo y la nulidad del contrato derivada de objeto ilícito por la no comerciabilidad del predio, supuestos a los que se limitó el estudio en esta alzada, debiendo revisar los demás aspectos -propios de la orden de pago en casos como el presentesobre los cuales aún no puede pronunicarse la sala, pues pretermitiría la instancia.

2 Actualmente la obligación a cargo del deudor de levantar la afectación a vivienda familiar pende de una condición puramente potestativa conforme el inc. 2 del art. 1535 del C.C., pues dado que aquel ya disolvió la sociedad conyugal desde diciembre 23 de 2019 conforme se acreditó con los anexos de la demanda, el levantamiento de la afectación solo depende de que él lo solicite conforme el num. 6 del art. 4 de la Ley 258 de 1996.Ejecutivo: 76-111-31-03-001-2021-00005-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 6 Finalmente, como el recurso se resuelve favorablemente al demandante que lo propuso, no cabe la condena en costas procesales conforme el num. 1, art. 365, ib., además que la litis todavía no se ha integrado.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal

365, ib., además que la litis todavía no se ha integrado.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. REVOCAR el auto n.º 123 de febrero 16 de 2021 proferido por la juez 1ª civil del circuito de Bu ga y, en su lugar, ordenar a la juez a quo que con prescindencia de las cuestiones analizadas en esta instancia relativas a la determinación del plazo y comercialidad del predio , resuelva de nuevo sobre el mandamiento de pago , a propósito de las pretensiones ejecutivas que enmarcan el presente caso.

Segundo. Sin costas.

Tercero. Devolver la actuación digitalizada al juzgado de origen.

Cuarto. Comunicar inmediatamente y por cualquier medio esta decisión a la juez de primera instancia conforme el art. 326 del C.G.P.

Notifíquese.

La magistrada,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA 76-111-31-03-001-2021-00005-01