TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-002-2020-00056-01-(02-02-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – T008 - 2021

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia

Accionante: Héctor Gustavo Ruiz Amaya como agente oficioso de

Lucila Posso Lozano.

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicado: 76-111-31-03-002-2020-00056-01

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buga (Valle)

Asunto: 1. Pañitos Húmedos. Es viable ordenar su suministro por vía de tutela, cuando fueron prescritos por el médico tratante y en el trámite constitucional la entidad accionada no desvirtuó la falta de capacidad económica de la paciente. 2.

Principio de integralidad. La acción de tutela es procedente para ordenar la prestación integral del servicio de salud, a fin de garantizar la continuidad del tratamiento del usuario y evitar la interposición de nuevas solicitudes de amparo para cada servicio prescrito por los médicos tratantes, con ocasión del mismo diagnóstico.

MAGISTRADA PONENTE: Dra. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, febrero dos (02) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 06)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde frente a la impugnación presentada por la entidad accionada, contra el fallo emitido el 04

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde frente a la impugnación presentada por la entidad accionada, contra el fallo emitido el 04 de diciembre de 2020, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buga (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2

2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó el agente oficioso que su esposa, la señora LUCILA POSSO LOZANO fue diagnosticada con enfermedad cerebrovascular (ecv) por lo que depende de un tercero para realizar sus actividades básicas. Agregó que no procrearon hijos y que no tienen un círculo familiar de apoyo , por lo que le corresponde al agente, de 80 años de edad, estar a cargo de todos sus cuidados. En virtud de lo anterior, requirió mediante derecho de petición a la NUEVA E.P.S., que le otorgara los servicios de enfermería y de cuidador domiciliario, sin embargo, la entidad accionada negó tal solicitud, bajo el argumento que para su suministro debía existir prescripción médica. Además, denunció que la NUEVA E.P.S., también negó la entrega de los pañitos húmedos, ordenados por el médico tratante. Finalmente, señaló que no tienen la capacidad económica para cubrir los gastos de un cuidador domiciliario, ni los insumos ordenados por el galeno.

2.2. Por consiguiente, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de la señora LUCILA POSSO LOZANO a la salud, seguridad social, integridad física y dignidad humana. En este sentido, requirió que se ordenara a la NUEVA

2.2. Por consiguiente, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de la señora LUCILA POSSO LOZANO a la salud, seguridad social, integridad física y dignidad humana. En este sentido, requirió que se ordenara a la NUEVA E.P.S., brindarle atención integral para el manejo de su enfermedad; autorizar y suministrarle servicio domiciliario de enfermera o cuidador; y autorizar la entrega de los pañitos húmedos prescritos por el médico tratante.

2.3. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, la NUEVA E.P.S., aseveró que no ha negado ningún servicio de salud a la actora, por lo que de entrada considera improcedente que se emita orden de tratamiento integral. Agregó que es el núcleo primario de la accionante, específicamente sus hijos, a quienes les corresponde asumir las funciones de l cuidador y no a la entidad promotora de salud. Además, recalcó que los pañales desechables y pañitos húmedos son elementos de aseo, por lo que también deben ser cubiertos por la red de apoyo familiar , agregando que aquellos “a todas luces no cuentan con sustento médico y que obedecen al capricho de los familiares del paciente”. Por último, señaló que no estaba probada la incapacidad económica de la accionante, dado que se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud.

2.4. El juez de primer grado concedió el amparo deprecado, disponiendo lo siguiente:

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A., que por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que en un plazo no superior a

siguiente:

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A., que por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que en un plazo no superior a CUARENTA Y OCHO (48) HORAS contadas a partir de la notificación de esta3 providencia, designe a un profesional de la salud adscrito a la entidad, para que realice a la señora LUCILA POSSO LOZANO una valoración médica o calificación del grado de independencia o escala Barthel u otro criterio científico, y determine con fundamento en la condición clínica de la paciente, la necesidad y pertinencia o no del servicio de enfermera o cuidador en casa a favor de la paciente, así como las condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído dicho servicio. Si en la valoración se determina que, dadas sus condiciones de salud es pertinente el servicio solicitado, NUEVA EPS S.A. deberá autorizarlo y suministrarlo en el mismo término, siguiendo las órdenes de los especialistas en salud.

TERCERO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A., que a través de su representante legal o quien haga sus veces, para qu e dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice y entregue pañitos húmedos y guantes talla M, en la cantidad y periodicidad que el médico tratante ordene a la señora LUCILA POSSO LOZANO.

CUARTO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A. por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, para que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice un tratamiento integral que incluye la prestación ef iciente y oportuna de

legal o quien haga sus veces, para que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice un tratamiento integral que incluye la prestación ef iciente y oportuna de todos los servicios de salud que requiera LUCILLA POSSO LOZANO para el tratamiento de las patologías que dieron origen a la presentación de la acción de tutela, a saber, “SECUELA SEVERA DE ACV ISQUÉMICO VERTEBROBASILA, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL SEVERA, HEMIPLEJIA DERECHA, CON DEPENDENCIA TOTAL DE SUS ACTIVIDADES DIARIAS, INCONTINENCIA MIXTA”, de acuerdo a la prescripciones médicas de los galenos tratantes adscritos la red de salud de la entidad accionada, con inclusión de las prestaciones asistenciales excluidas del PBS.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión, la NUEVA E.P.S., imploró su revocatoria, reiterando que no es procedente la concesión de tratamiento integral, respecto de hechos futuros e incierto s, menos aún el suministro de pañitos húmedos, por considerarse un elemento de aseo.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en esclarecer en primer

es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en esclarecer en primer lugar ¿Si como lo determinó el a quo, la acción de tutela es procedente para ordenar el suministro de pañitos húmedos, cuando fueron ordenados por el médico tratante y el núcleo familiar no tiene los recursos econ ómicos para sufragarlo directamente ? Y en segundo orden ¿Si es pertinente disponer la4 prestación integral del servicio de salud, respecto de las patologías que padece la actora?

4.2.1. Para responder debemos recordar que la Constitución del 1991 estableció en su artículo 49 la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación en cuanto a la salud se refiere. Por tanto, las entidades que prestan este servicio se encuentran obligadas a brindar, orientar y facilitar a sus afiliados de forma pronta y eficiente los servicios ofertados.

4.2.2. Es así como nuestro máximo tribunal en materia constitucional y la misma legislación han reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, el cual debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. Tal reconocimiento se funda en el concepto según el cual la salud guarda íntima relación con el bienestar del ser humano y en que dentro del marco del Estado Social, se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano hacia el que propende en el nuevo orden social justo, a fin de garantizar un mínimo de dignidad a las personas 1 y su estabilidad tanto física como psíquica.

Estado Social, se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano hacia el que propende en el nuevo orden social justo, a fin de garantizar un mínimo de dignidad a las personas 1 y su estabilidad tanto física como psíquica.

4.2.3. Ahora bien, uno de los contenidos obligacionales de la prestación de los servicios de salud que corresponde al Estado, hace re ferencia a que este servicio público esencial sea proporcionado en forma ininterrumpida, oportuna e integral ; razón por la que las justificaciones relacionadas con problemas presupuestales o de falta de contratación, así como la invención de trámites administrativos innecesarios para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, no solo una vulneración al compromiso adquirido en la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económicos para su satisfacción, sino también un severo irrespeto por esta garantía fundamental2. (Negrilla fuera de texto).

4.2.4. Específicamente, respecto de la entrega de insumos excluidos del Plan de Beneficios, como cremas y pañitos, la Corte Constitucional3 precisó:

Para el caso de pañales desechables y otros insumos como pañitos húmedos, cremas antiescaras , tapabocas y guantes quirúrgicos , se presentan algunas circunstancias a tener en cuenta: la Resolución 5267 de

1 Sentencia C-209 de 1999 2 Al respecto pueden consultarse las Sentencias T -285 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T185 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez 3 Sentencia T471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.5 2017 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que

185 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez 3 Sentencia T471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.5 2017 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”, en el numeral 42 del Anexo Técnico, excluye en forma taxativa los “pañitos húmedos”

Se tiene que con la expedición de la Resolución 1885 de 2018, “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”, se previó la prescripción de insumos como los pañales, en ciertas cantidades, que de superarse deben ser autorizadas por la Junta de Profesionales de salud. No hay mención sobre guantes quirúrgicos, tapabocas o cremas.

Ha sido postura de esta Co rporación y se ha reiterado en múltiples ocasiones, con base en estudios que se han tomado como referencia, que a pesar de que algunos insumos como pañales, pañitos húmedos, cremas antiescaras no correspondan o no proporcionen un efecto sanador de las enfe rmedades en los pacientes, sí “se constituyen en elementos indispensables para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien los requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales” y, por dicho motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar los casos en que se hace urgente otorgar el amparo solicitado.

el efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales” y, por dicho motivo, se han dispuesto algunas reglas para señalar los casos en que se hace urgente otorgar el amparo solicitado.

Lo anterior, por cuanto aunque no se adviertan incluidos los insumos señalados en los listados del Sistema de Salud como parte de los costos que asumirá, ello no obsta para que no sea prestado tal beneficio porque, bajo el concepto de la integralidad del servicio, la regla general es la inclusión para garantizar el derecho y, solo cuando exista una exclusión taxativa se constituirá en la excepción, como así se deduce de lo expresado por esta Corporación en Sentencia C -313 de 2014, por medio de la cual hizo el análisis de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2014: “Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas.”

Entonces, ha dicho esta Corte que, para reclamar servicios asistencial es o elementos que no hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, con el fin de verificar si procede ordenar o no, que la entidad promotora de salud los suministre, es preciso evidenciar que “(i) la falta del servicio médico o el medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al medicamento por

(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un m édico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”

(…) Lo que se ha demostrado, a través de la observación y la experiencia, es que el uso de pañales, pañitos húmedos y las cremas antiescaras ayudan a prevenir que se agudicen los problemas de piel como irritaciones e infecciones que, contrario al argumento empleado por las entidades prestadoras del servicio, podrían causar mayores costos para su tratamiento que la provisión de los insumos para evitarlos.

En relación con los pañitos húmedos, expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud por causa de la Resolución 5267 de 2017, al tenerlos en cuenta como complemento de los pañales desechables, se hace necesario verificar las subreglas p ara dispensar su entrega: (i) Que la patología que padece el paciente sea un hecho notorio y, de comprobarse esta afectación, los pañitos húmedos sean los únicos6 elementos apropiados para garantizar la calidad de vida del paciente; (ii) Que se pueda probar que tanto el paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los pañitos húmedos.

(…) No obstante que pueda proceder la entrega de estos insumos, la provisión y periodicidad del uso de estos estará supeditado a lo

cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los pañitos húmedos.

(…) No obstante que pueda proceder la entrega de estos insumos, la provisión y periodicidad del uso de estos estará supeditado a lo dispuesto en las normas que así lo contemplen, a la prescripción que los profesionales en salud autoricen y, a las reglas que ha contemplado la jurisprudencia en las cuales se justifique su entrega, siempre en atención de la integralidad de la prestación del servicio y la garantía del derecho fundamental a la salud. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.5. En el caso objeto de estudio, y de acuerdo con la historia clínica, la accionante es una paciente que padece “secuela severa de ACV isquémico vertebrobasila, con limitación funcional severa, hemiplejia derecha, con dependencia total de sus actividades diarias. Incontinencia mixta usa pañal”. En virtud de ello, el médico tratante ordenó el suministro de guantes desechables y pañitos húmedos para utilizar durante el aseo. Ahora bien, según lo manifestó el agente oficioso en su escrito de tutela, tanto ella como su núcleo familiar carecen de los recursos económicos para asumir el costo de dichos insumos, lo cual no fue desvirtuado , a través de ningún elemento probatorio, por la entidad accionada, pese a que fue requerida por el juez de instancia para ello. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2017 precisó:

La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como

ello. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2017 precisó:

La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos . Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente (Negrilla fuera del texto).

4.2.6. Bajo este contexto, lo primero que se advierte es que, contrario a lo indicado por la NUEVA E.P.S., los pañitos solicitados a través de la acción constitucional sí fueron ordenados por el médico tratante y no obedecen, como lo aseveró, a un capricho del agente oficioso. De otro lado, según la tesis acogida por la Corte Constitucional, tales insumos deben ser entendidos como un complemento del uso de los pañales desechables, aunque se encuentren excluidos del plan de beneficios, pues ciertamente evitará futuras lesiones en la piel de la paciente. Por último, el agente oficioso aseveró que carecían de los recursos económicos para asumir el costo d e tal insumo y por su parte, la NUEVA E.P.S., no aportó elementos de juicio que permitieran conclui r lo7

recursos económicos para asumir el costo d e tal insumo y por su parte, la NUEVA E.P.S., no aportó elementos de juicio que permitieran conclui r lo7 contrario, esto es, que la accionante si tiene la capacidad para ello, más aún cuando en su contestación se limit ó a indicar que dichos costos deben ser asumidos por el núcleo familiar, sin considerar que en el libelo introductorio el agente enfatizó que no tienen hijos ni círculo familiar de apoyo cercano.

Por tanto, a juicio de esta Sala de Decisión, se cumplen las condiciones previstas por la alta Corporación en mater ia constitucional, para conceder el amparo y ordenar el suministro de los pañitos prescritos, como en efecto lo hizo el juez de primer grado. Por tanto, frente a este punto la sentencia deberá ser confirmada.

4.2.7. En lo concerniente al principio de integralidad que rige la prestación del servicio de salud, el artículo octavo de la Ley 1751 de 2015 consagra lo siguiente: ARTÍCULO 8o. LA INTEGRALIDAD. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista dud a sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.

En los casos en los que exista dud a sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STC 15546-2017 del 28 de septiembre de 2017 precisó que:

La tutela debe hacerse extensiva al «tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud» del paciente, teniendo en cuenta «la patología que lo aqueja» (CSJ STC, 10 mar. 2009, rad. 0024102), resaltando que la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley. Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio. Asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados. ” (CC T-970/08) (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.8. En efecto, la doctrina constitucional ha señalado que el principio de

prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados. ” (CC T-970/08) (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.8. En efecto, la doctrina constitucional ha señalado que el principio de integralidad comprende dos elementos : (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los usuarios la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos8 adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología4; y, con el fin de que los jueces constitucionales no se excedan en su aplicación emitiendo fallos cuyos efectos resulten ilimitados, por lo que ha dicho la Corte que aquella atención integral debe circunscribirse a la patología, procedimiento, o tratamiento cuya falta de atención obligó la interposición de la tutela.

4.2.9. Bajo este contexto y descendiendo al caso objeto de estudio, evidencia el plenario que el juez de primer grado acertó al conceder atención integral a la accionante, dado que la NUEVA E.P.S., no acreditó haber gestionado la valoración para determinar si la paciente requería cuidador o enfermera domiciliaria, ni la entrega del insumo solicitado por el agente oficioso, previo a la presentación de la acción de tutela . Además, la concesión del tratamiento integral resulta indispensable en atención al diagnóstico que la aqueja , su avanzada edad y la necesidad de brindar continuidad en la prestación del servicio que requiere, sin que ello implique la garantía de servicios inciertos o futuros, pues el juez a quo limitó tales prestaciones a lo que prescriba el médico

avanzada edad y la necesidad de brindar continuidad en la prestación del servicio que requiere, sin que ello implique la garantía de servicios inciertos o futuros, pues el juez a quo limitó tales prestaciones a lo que prescriba el médico tratante y a las patologías “secuela severa de acv isquémico vertebrobasila, con limitación funcional severa, hemiplejia derecha, con dependencia total de sus actividades diarias, incontinencia mixta”.

4.2.10. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la NUEVA E.P.S., referente a que se ordene de manera expresa el recobro ante el ADRES, se advierte que ello no es procedente, por cuanto se trata de una relación de tipo legal que escapa de la competencia del juez constitucional.

4. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha y procedencia conocidas por las razones previamente expuestas.

4 Corte Constitucional, Sent. T-039 de 20139

SEGUNDO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

TERCERO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

TERCERO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de tutela 2ª Inst. Rad. 76-111-31-03-002-2020-00056-01