TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-003-2008-00102-01-(10-09-2013)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, septiembre diez (10) de dos mil trece

(2013).

REF: Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO

COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE

S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. Apelación de sentencia. Radicación 76-111-31-03-003-2008-00102-01 (p r o v id e n c ia

PROFERIDA DENTRO DEL PLAN DE DESCONGESTION IMPLEMENTADO POR ACUERDO No.

PSAAA-13-9962 DEL 31-07-2013-- EMANADO DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL C.S. DE

LA JUDICATURA)1 .

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 027 proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUGA el 16-11-20112, mediante la cual se ultimó la primera instancia del proceso de la referencia, declarándose probada la excepción de “PAGO PARCIAL” propuesta por los demandados y disponiendo -entre otros ordenamientos- "...seguir adelante la presente ejecución contra el demandado RICHARD MICHEL BAKER, por la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CINCO MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($54.005.904), más los intereses de mora liquidados a la tasa máxima certificada como límite de usura por la Superintendencia Financiera, desde el 25 de diciembre de 2008 y hasta la fecha

mora liquidados a la tasa máxima certificada como límite de usura por la Superintendencia Financiera, desde el 25 de diciembre de 2008 y hasta la fecha en que se cancele la totalidad de la obligación" (folio 228 vto. cdo. 1o.).

II. DATOS RELEVANTES

1. RICHAR MICHEL BAKER y la sociedad MULTIMARCAS MAPLE S.A. suscribieron el pagaré No. 907859, a través del cual se obligaron a pagar "... solidaria, indivisible e incondicionalmente en dinero efectivo a AV VILLAS..." la suma de $141.985.968 el día 17-05-2007.

2. Los deudores, se afirma en el escrito inaugural, se encuentran "en mora" en el pago de la referida obligación dineraria desde el 17 de febrero de 2008. Por tal motivo pidióse en dicho libelo librar mandamiento de pago 1 Abogado Asesor: Juan Gabriel Prado Pedroza. 2 Folios 225 a 229 cdo. 1.contra aquellos por el saldo insoluto de la misma, esto es, por la suma de $110.337.550.oo "...como capital..." más “...los intereses de mora a la tasa máxima legal..." a partir del 17-02-2008 "... hasta que se verifique el pago total de la misma... ” (folio 21 fte. cdo. 1o).

3. La orden de pago se libró por auto del 25-08-2008 3 en la forma incoada en la demanda. El 27-04-2010 4 se notificó personalmente del mandamiento de pago el señor RICHARD MICHEL BAKER (quien actúa en su propio nombre, y como representante de la sociedad MULTIMARCAS MAPLE S.A.), el cual, por

mandamiento de pago el señor RICHARD MICHEL BAKER (quien actúa en su propio nombre, y como representante de la sociedad MULTIMARCAS MAPLE S.A.), el cual, por conducto de apoderado judicial, propuso la excepción de mérito que denominó “PAGO PARCIAL DEL TITULO VALOR” apuntalada en que el 11-122008 [luego de haberse presentado la demanda y de haberse librado el mandamiento de pago] el Fondo Nacional de Garantías desembolsó al BANCO AV VILLAS la suma de $59.543.752 en virtud del Seguro de Cartera aplicado a la obligación dineraria contenida en el pagaré 907589, suma que equivale al 50% del capital cobrado. Y a pesar que dicha suma fue posteriormente reembolsada por MULTIMARCAS MAPLE S.A. al Fondo Nacional de Garantía, junto con los intereses moratorios generados, "... e l Banco A v Villas no ha aplicado la sum a abonada a capital .". Adicionalmente indicó que el día 31-122009 [al igual que el pago parcial anterior, posterior a la presentación la demanda y al mandamiento de pago], la sociedad demandada "... hizo un abono de (...) $25.000.000.oo (...) al Banco Av Villas, suma que fue aplicada a la obligación (...) de la siguiente manera: Capital $11.928.415.oo. Intereses corrientes $4.538.031.oo. Intereses de mora $5.272.684.oo. Honorarios de abogado $3.260.870. Total: $25.000.000.oo...". Con todo, añadió, "... la ejecutante no ha reportado los abonos realizados por mi mandante a la obligación contenida en el pagaré 907859."3 4 5.

$3.260.870. Total: $25.000.000.oo...". Con todo, añadió, "... la ejecutante no ha reportado los abonos realizados por mi mandante a la obligación contenida en el pagaré 907859."3 4 5. Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­ 01.

4. La primera instancia culminó con la sentencia que es objeto de apelación, en la cual se declaró probada la excepción [“pago parcial ”] propuesta por los demandados. Al respecto el juzgado a-quo reprochó, en primer lugar, la conducta procesal de la entidad demandante al om itir reformar la demanda "...ajustando las pretensiones al monto de la obligación a la fecha de notificación del mandamiento de pago, porque su silencio constituye más bien un acto de mala fe o de deslealtad (..) porque de no haberse propuesto la excepción, se continuaría la ejecución por un monto muy superior al verdadero saldo de la obligación.".

Así las cosas, añadió, como quiera que el BANCO AV VILLAS ".no discute que efectivamente recibieron tanto de parte del Fondo Nacional de Garantías como de la sociedad demandada los abonos a la obligación, quedando determinado (..) que dicha entidad el 11 de diciembre de 2008, pagó al 3 Folio 30 fte. cdo. 1o. 4 Folio 53 fte. cdo. ib. 5 Folios 55 a 60 cdo. 1 .

3 Folio 30 fte. cdo. 1o. 4 Folio 53 fte. cdo. ib. 5 Folios 55 a 60 cdo. 1 . 2BANCO AV VILLAS la suma de $59.543.752, (..) así mismo no existe discusión alguna de que la demandada sociedad MULTIMARCAS MAPLE S.A. efectuó un abono por $25.000.000.oo el 24 de diciembre de 2008...", debe declararse probado el mentado medio exceptivo. De otra parte, en relación con la manera como el BANCO AV VILLAS aplicó los mencionados pagos parciales, el juzgado a-quo reprochó que la entidad financiera haya deducido de ellos -antes de la imputación a intereses y capitallas sumas de $1.919.595.oo, $7.766.576 y $3.260.870.oo por concepto de "gastos y honorarios" , proceder que, destacó seguidamente, riñe con el ordenamiento legal, pues ".no es posible que el Banco demandante, haya anticipadamente a la existencia de un proceso judicial, (..) pactado con el deudor honorarios de abogado y otros gastos por corresponder estos conceptos a costas del proceso a que dé lugar el cobro del crédito.". Es que, añadió, a luz del numeral 10 del artículo 392 del Código de procedimiento Civil ".las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas."; de ahí que es ilegal ".el cobro por los conceptos de gastos y honorarios que aplicó a los referidos abonos, el Banco AV VILLAS.". Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS

cobro por los conceptos de gastos y honorarios que aplicó a los referidos abonos, el Banco AV VILLAS.". Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­ 01. En ese orden de ideas ordenó aplicar tales descuentos [en total, $12.947.041.oo] al “ .s a ld o del capital que reporta la entidad b a n c a ria ..”, y dispuso que la ejecución debe proseguir únicamente por la suma de $54.005.904.oo más los intereses de mora contra RICHARD MICHEL BAKER, toda vez que la sociedad MULTIMARCAS MAPLE S.A. se sometió a trámite de insolvencia ante la Superintendencia de Sociedad - Regional Cali.

5. La apoderada judicial del banco demandante apeló el fallo antes descrito, expresando centralmente que de ninguna manera ha actuado con mala fe o deslealtad con la administración de justicia pues el Banco ".ha reconocido y detallado plenamente los abonos que se han realizado a la obligación, tanto en el escrito que descorre el traslado de las excepciones, como en el interrogatorio de parte practicado al Representante legal (.) indicando que los abonos serán tenidos en cuenta al momento de realizarse la liquidación del crédito." .

De otro lado, dijo, las excepciones a la acción cambiaria deben proponerse por situaciones que hayan tenido ocurrencia antes de incoarse la respectiva acción, circunstancia que no es la del asunto de marras, pues los abonos a la obligación se efectuaron con posterioridad a la presentación de la demanda, por

deben proponerse por situaciones que hayan tenido ocurrencia antes de incoarse la respectiva acción, circunstancia que no es la del asunto de marras, pues los abonos a la obligación se efectuaron con posterioridad a la presentación de la demanda, por tanto la excepción de pago parcial formulada “. queda sin sustento y no puede salir avante ...”. Por último, afirmó que el juez se equivocó al no tener por válido lo pactado por las partes en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del 3pagaré, desconociendo la autonomía de la voluntad de las partes, pues ellas establecieron que "...todo pago que se reciba, se aplicará en su orden, salvo pacto en contrario, a impuestos, tasas, costas, seguros, papelería, honorarios, intereses de mora, intereses corrientes y por último, de existir remanentes, a capital".

6. Resumidos en lo posible los antecedentes relevantes del asunto cuyo estudio ocupa la atención de la Sala, se procede a adoptar la decisión de segundo grado que en derecho corresponda, anteponiendo para ese efecto las siguientes, Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­

01.

III. CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales, que como se sabe constituyen exigencias determinantes para la sentencia de mérito, concurren cabalmente en el caso subiúdice. Por otra parte, en la tramitación del proceso no se observa irregularidad capaz de anonadar total o parcialmente su validez. En

constituyen exigencias determinantes para la sentencia de mérito, concurren cabalmente en el caso subiúdice. Por otra parte, en la tramitación del proceso no se observa irregularidad capaz de anonadar total o parcialmente su validez. En consecuencia, el fallo a proferir por la Sala será, cual lo fue el de primera instancia, de mérito.

2. Planteada la cuestión litigiosa dentro de los extremos que en precedencia se han dejado reseñados, y limitada la competencia del Tribunal a los tópicos que concretamente fueron materia de censura en la apelación, al pronto se descubren los dos problemas jurídicos a resolver en ésta providencia. El primero de ellos atañe a lo siguiente: ¿...los dos abonos efectuados a la obligación con posterioridad a la presentación de la demanda allanan el camino para la prosperidad de la excepción de PAGO PARCIAL que, fundada en ellos formuló la parte ejecutada.?. Y el segundo concierne a si el acreedor puede imputar tales abonos -en forma anticipada al proceso ejecutivoa rubros tales como gastos y honorarios, vale decir, a LAS COSTAS que puedan causarse por el cobro de la obligación.?. 2.1. En cuanto lo primero basta puntualizar que ambos abonos a la obligación [$59.543.752 y $25.000.000,oo] fueron efectuados con posterioridad a la presentación de la demanda y al auto por medio del cual el juzgado aquo libró la orden compulsiva de pago, lo cual traduce que cuando la entidad financiera demandante ejerció la acción cambiaria el capital insoluto era el que indicó en su demanda , y que los pagos posteriores que aparecen debidamente acreditados en el proceso, los cuales el acreedor no tenía porqué conocer cuando presentó su libelo

demandante ejerció la acción cambiaria el capital insoluto era el que indicó en su demanda , y que los pagos posteriores que aparecen debidamente acreditados en el proceso, los cuales el acreedor no tenía porqué conocer cuando presentó su libelo introductor, pues no se habían efectuado, y tampoco le imponían deber alguno de reformar la demanda para ajustar sus pretensiones a un hecho sobreviniente [como lo consideró el juez a-quo en la sentencia opugnada] no comportan prosperidad de la excepción de PAGO PARCIAL formulada por el extremo pasivo, pero DEBERÁN ser tenidos en cuenta al liquidar el crédito en los términos del artículo 521 del C. de Procedimiento Civil . 4Por éste aspecto, entonces, los numerales primero y segundo de la sentencia apelada serán revocados en ésta instancia superior. En su lugar el Tribunal efectuará los ordenamientos correspondientes. 2.2. Referentemente a lo segundo, el Tribunal coincide con el decisum del juez de primer grado y con su ratio decidendi. Razones al canto: La imputación del pago a la obligación de una suma de dinero está regulada en los artículos 1653 a 1655 del Código Civil así: "...Si se deben capital e intereses, el paao se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute a capital . Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados." (art. 1653). ".S i hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el

".S i hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después." (art. 1654). ".S i ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere." (art. 1655). Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­ 01. La cuestión, pues, es clara: tratándose de obligaciones dinerarias -de cuya especie participa la que es objeto de cobro compulsivo en este procesola imputación de los pagos que a ellas se efectúen SE ENCUENTRA REGULADA p u n tu a lm e n te en la ley . Y conforme esa regulación, en la cual es detectable a simple vista la preocupación del legislador por un tema tan sensible al interés público como es el de los INTERESES, la ley solo deja al arbitrio de las partes una variable que, en todo caso, puede beneficiar al deudor, quien generalmente es el extremo débil en el contrato de mutuo, particularmente cuando quien funge como acreedor es una entidad financiera, casi siempre perteneciente a

partes una variable que, en todo caso, puede beneficiar al deudor, quien generalmente es el extremo débil en el contrato de mutuo, particularmente cuando quien funge como acreedor es una entidad financiera, casi siempre perteneciente a verdaderos emporios económicos frente a los cuales el deudor se encuentra en posición de subordinación y desventaja. Esa variable, en los previstos términos de la disposición legal enantes transcrita, estriba en que las partes pueden acordar que los abonos sean primeramente imputados no a intereses, sino a capital. Lo que sumado a la preceptiva del inciso final del artículo 5392 del C. de P. Civil, bajo cuyos precisos términos “...las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas ...”. impone concluir que ES INEFICAZ lo plasmado por las partes en el pagaré en el sentido de que (i) que los honorarios “.por cobranza judicial y/o extrajudicial..." corresponderán al "...quince por ciento (15%) de las sumas adeudadas por todo concepto, mora, etc..." y (ii) que todo pago que se reciba SE APLICARÁ EN SU ORDEN (..) a impuestos, tasas, COSTAS, seguro, papelería, HONORARIOS, intereses de m ora, intereses corrientes y por últim o, de existir rem anente, a capital ." (Cláusula Segunda. Folio 3 cdo. 1). Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS

MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­ 01. Es que, para decirlo en breve, el principio de la autonomía de la voluntad -que la parte recurrente ha enarbolado con vehemencia en su designio de hacer ver que el aludido pacto debió ser acatado en la sentencia opugnadano solo no es absoluto sino que jamás podrá llevarse de calle una prohibición legal como la que se ha dejado reseñada en la presente providencia.

IV. DECISION Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

R E S U E L V E

1. REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia apelada [No. 027 proferida el 16-11-2011 por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUGA]6 en el proceso de ejecución singular con radicación No. 76­ 11-31-03-003-2008-00102-01. En su lugar (i) declara no probada la excepción de pago parcial; (ii) dispone que la ejecución prosiga en los términos ordenados en el mandamiento de pago; y (iii) ordena que, en la liquidación del crédito, se incluyan los dos abonos o pagos parciales relacionados en la parte expositiva del presente fallo, imputándolos a la obligación conforme lo dispone el artículo 1653 del Código Civil.

2. CONFIRMAR - en lo pertinentelos restantes ordenamientos del fallo en mención.

3. SIN COSTAS en la segunda instancia, toda vez que si 6 Folios 225 a 229 cdo. 1o.

2. CONFIRMAR - en lo pertinentelos restantes ordenamientos del fallo en mención.

3. SIN COSTAS en la segunda instancia, toda vez que si 6 Folios 225 a 229 cdo. 1o. 6bien el fallo de primera instancia fue parcialmente revocado, los dos abonos o pagos parciales a la obligación serán de todos modos tenidos en cuenta al momento de la liquidación del crédito.

Proceso EJECUTIVO (Singular) promovido por BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. contra MULTIMARCAS MAPLE S.A. y RICHARD MICHEL BAKER. A pelación d e sentencia. Radicación Nacional 76-111-31-03-003-2008-00102­ 01.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

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