TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-003-2010-00074-02-(24-02-2021)

Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA DE CIVIL FAMILIA

DISTRITUO JUDICIAL DE BUGA

Magistrado Sustanciador: ORLANDO QUINTERO GARCÍA

Guadalajara de Buga, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiu no (2.021).

1. ASUNTO

Se procede a decidir el recurso de apel ación presentado por demandada MARÍA ARACELLY RAMÍREZ ARCE respecto del auto fechado 28 de octubre de 2020, dictado por el Juez Tercero Civil del Circuito de Bu ga, al interior del proceso ejecutivo promovido por MARÍA MARLENE BOHÓRQUEZ DE HERNÁNDEZ , a trav és del cual rechazó de plano el incidente de nulidad instado por al ejecutada.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

2.1 Aduciendo las causales 4ª y 8ª del artículo 133 del C.G.P., esto es, la indebida representación e indebida notificación, la ejecutada pidió declarar la nulidad del proceso y, en consecuencia, el desistimiento tácito y la pérdida de competencia conforme a los artículos 90 y 121 del C.G.P .

Se extrae del memorial que contiene la solicitud de nulidad, que el apoderado de la ejecutada informa qu e actuó en esa calidad en el proceso fuente de este ejecutivo adelantado para el pago de las costas judiciales, esto es, en el ordinario de simulación, y que como intervino en este juicio

apoderado de la ejecutada informa qu e actuó en esa calidad en el proceso fuente de este ejecutivo adelantado para el pago de las costas judiciales, esto es, en el ordinario de simulación, y que como intervino en este juicio de ejecución pasados 30 días desde la ejecutoria de la sentencia del declarativo, no podía tenérsele como apoderado de la señora MARÍARad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 2 ARACELLY RAMÍREZ ARCE, ni notificado por conducta concluyente, por cuanto además, no se reúnen los requisitos señalados en el C.G.P. para surtir esa notificación. Se añade , en esas circunstancias, “es como si fuera un tercero y en tal condición he manifestado conocer de la existencia de la determinada providencia ejecutiva, más no de su contenido y es por ello que la menciono en el escrito que lleva mi firma…” 1, por lo cual estima el abogado, que no es la persona a quien se debió notificar, sino a su poderdante.

De otro lado se alega que como la notificación del mandamiento de pago no se dio dentro del término de un año y 30 días más, se verificó el desistimiento tácito.

2.2 En la lacónica providencia confutada, el a quo rechazó de plano la petición de nulidad con fundamento en que: 1. La eventual nulidad se encuentra saneada conforme al inciso final del artículo 135 del C.G.P., habida cuenta que la parte ejecutada está enterada de la dema nda que cursa en su contra producto del proceso declarativo que se tramitó en el

encuentra saneada conforme al inciso final del artículo 135 del C.G.P., habida cuenta que la parte ejecutada está enterada de la dema nda que cursa en su contra producto del proceso declarativo que se tramitó en el mismo despacho judicial; y, 2. El apoderado de la parte demandada reconocido en el proceso de conocimiento ejerció su poder en este proceso ejecutivo al elevar dos peticiones de declaración de desistimiento tácito, por lo que no se puede endilgar indebida representación atendiendo a que conforme al artículo 77 del C.G.P., el poder se entiende conferido para realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la senten cia y se cumplan en el mismo expediente, como ocurre en el presente caso, razón por la cual no hay indebida representación.

2.3 La decisión reseñada fue materia de apelación por la ejecutada, reproduciendo los argumentos presentados para la promoción de l a nulidad.

2.4 La actuación procesal revela lo siguiente:

1 F. 12 del memorial.Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 3

Previa solicitud, por auto de 27 de octubre de 2017 se profirió mandamiento de pago por el valor de las costas judiciales y sus intereses, causadas en el proceso declarativo de simulación trabad o entre las mismas personas.

Recibida la constancia de entrega de citación para notificación personal a la ejecutada, a través de escrito presentado el 29 de mayo de 201 9, el Dr. JULIO CÉSAR PÉRE Z CHICUÉ, actuando como, “ apoderado de la parte

Recibida la constancia de entrega de citación para notificación personal a la ejecutada, a través de escrito presentado el 29 de mayo de 201 9, el Dr. JULIO CÉSAR PÉRE Z CHICUÉ, actuando como, “ apoderado de la parte accionada d ebidamente acreditado ante su despacho, en el mentado y referido proceso de la radicación que era Ordinario Simulación de Contrato, acudo a usted para solicitarle se pronuncie decretando, por ser procedente, el desistimiento tácito, de la acción que parale lamente se iniciaría y aparentemente se sigue por concepto de ejecución de costas y agencias en derecho en contra de mi entonces procurada…” 2.

En proveído de 19 de junio de 2019 se denegó la declaración de desistimiento tácito y en su lugar, se dispuso re querir a la pare actora para que en el término de 30 días procediera a enviar e l aviso de notificación a la ejecutada so pena de entenderse desistida la demanda.

Luego de intentarse la notificación de la ejecutada en la dirección inicialmente consignada y de conocerse que ya no vive allí, más los requerimientos realizados por el Juzgado en procura de su vinculación al proceso, por auto de 14 de noviembre de 2019 se dispuso su emplazamiento. Como aún así la demandada no compareció, se le designó curador ad litem.

El 12 de agosto de 2020, el abogado JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ actuando en representación de la demandada MARÍA ARACELLY RAMÍREZ ARCE, insiste en la solicitud de declaración de desistimiento

El 12 de agosto de 2020, el abogado JULIO CÉSAR PÉREZ CHICUÉ actuando en representación de la demandada MARÍA ARACELLY RAMÍREZ ARCE, insiste en la solicitud de declaración de desistimiento

2 F. 24 Cdno. Proc. Ejec.Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 4 tácito. Esta petición fue resuelta desfavorablemente el 11 de septiembre siguiente.

Atendiendo a los dos pedimentos de declaración de desistimiento tácito, en pronunciamiento de 19 de septiembre de 2020, tras considerarse que la parte ejecutada, “ tenía conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra, dado que cita expresamente el auto mediante el cual se libra mandamiento de pago ejecutivo por las costas a que fue condenada en el citado declarativo…” , se tuvo est e extremo procesal notificado por conducta concluyente conforme al artículo 301 del C.G.P.

La anterior decisión fue recurrida en reposición y apelación por la demandada con similares argumentos a los que ahora exhibe para pedir la anulación del proceso, empero, por providencia del 14 de octubre de 2020, se mantuvo la determinación y se negó la con cesión de la alzada subsidiariamente interpuesta.

Posteriormente, el 19 de octubre de 2020 se exhibió el pedimento de anulación procesal.

2.5 El recuento precedente de la actuación procesal cumplida en este juicio ejecutivo pone en evidencia que , tal como lo estimó el a quo, lo imperativo era rechazar de plano la nulidad propuesta en atención a que la parte que

2.5 El recuento precedente de la actuación procesal cumplida en este juicio ejecutivo pone en evidencia que , tal como lo estimó el a quo, lo imperativo era rechazar de plano la nulidad propuesta en atención a que la parte que la aviva, actuó en el procedo sin proponerla, lo cual le genera un valladar para alegarla posteriormente a la luz del inciso 2º, artículo 135 d el C.G.P., el cual se armoniza con el numeral 1º, artículo 136 ibídem, en cuanto entiende saneada la nulidad cuando la parte que la podía alegar no lo hizo oportunamente o actúa en el proceso sin formularla.

En efecto, el inciso 2º, artículo 135 del C. G.P. regulador de los requisitos para alegar la nulidad establece, “ No podrá alegar la nulidad…quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.” , disposición consonante con lo dictado por el inciso 3º de la misma regla,Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 5 conforme a la cual, “El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad…que se proponga después de saneada…”.

Es que no se puede pasar inadvertido que el proceso civil está estructurado de tal manera que su desar rollo se lleva a cabo a través de fases o etapas sobre las cuales no puede volverse una vez agotadas. Y es justamente en esos segmentos o estadios en los cuales las partes procesales ejercen su derecho de defensa y contradicción, a la sazón que el juez emite sus pronunciamientos. Es lo que se conoce doct rinariamente como los

esos segmentos o estadios en los cuales las partes procesales ejercen su derecho de defensa y contradicción, a la sazón que el juez emite sus pronunciamientos. Es lo que se conoce doct rinariamente como los principios de eventualidad y preclusión. A través de esta articulación se hace vívido el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional. En derredor de estos principios se ha expuesto:

PRINCIPIOS P RECLUSIVO Y DE EVENTUALIDAD. Este principio procedimental, es opuesto al de concentración que rige en el proceso oral. Según el mismo, el proceso se articular en secciones, de tal suerte que para la eficacia de los actos procesales, estos deben ejecutarse dentro de los términos u oportunidades taxativamente demarcados en la ley. Al expirar el tiempo señalado para la actividad específica, el acto ya no puede realizarse, o sea que sufre efecto preclusivo. Este principio se opone al de desarrollo libre del proceso, o sea a la libertad de las partes de proponer peticiones y pruebas en cualquier momento de la instancia, hasta que el negocio pase para sentencia.

Íntimamente vinculado con este principio está el de eventualidad, o sea que deben aducirse al tiemp o todos los medios utilizados en el respectivo momento procesal, así unos se aduzcan in eventum, es decir para el caso de que otros no produzcan efectos, si fueren incompatibles entre sí. Podetti expresa que es la ‘deducción conjunta y subsidiaria ad ev entum de las pretensiones y de las defensas, de las las póstulaciones y de los medios de pruebá.3

3 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general.

pretensiones y de las defensas, de las las póstulaciones y de los medios de pruebá.3

3 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Undécima edición. EDITORIAL ABCBOGOTÁ, 1991|, pág. 204.Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 6 Es de apuntar que tanto la nulidad por indebida representación, como la que procede de no practicarse en forma la notificación del auto de mandamiento de p ago son saneables, habida consideración de no estar relacionadas en las causas de anulación insaneables -parag. Art., 136 C.G.P.-.

En el presente caso, es evidente que la ejecutada ha actuado en el proceso a través de su acudiente judicial, el Dr. JULIO C ÉSAR PÉREZ CHICUÉ, sin haber promovido la anulación de l proceso, solicitando la declaración del desistimiento tácito, en una primera oportunidad el 29 de mayo de 2019, pedimento que le fue denegado el 19 de junio de ese mismo año; y, luego el 12 de agosto de 2020, solicitud sin éxito, como que el 11 de septiembre de la misma calenda fue desestimada.

Más, respecto de auto emitido el 19 de septiembre del año pasado mediante el cual se tuvo la parte ejecutada por notificada por conducta concluyente, en lugar de promover la nulidad, recurrió esa decisión en reposición y apelación, y solo cuando fueron resueltos esos recursos, es decir, ya precluida la oportunidad para hacerlo, se dispuso a pedir la anulación del trámite, en forma abiertamente extemporánea.

reposición y apelación, y solo cuando fueron resueltos esos recursos, es decir, ya precluida la oportunidad para hacerlo, se dispuso a pedir la anulación del trámite, en forma abiertamente extemporánea.

Y es que repugna al principio de lealtad procesal que el apoderado de la ejecutada, haya actuado en su representación en el proceso al calor de las facultades que le otorga el artículo 77 del C.G.P., y posteriormente trate de desdecir de su condición de acud iente judicial y declararse un tercero frente al juicio en donde ha venido ejerciendo el mandato.

En consecuencia , el auto apelado será confirmado con la consecuente condena en costas de segunda instancia por la carga mínima de vigilancia 4 a cargo de la ejecutada impugnante –art.365 C.G.P.-.

4 C.S.J. sentencia STC de 25 de octubre de 2017, M.P. Dr. WILSON AROLDO QUIROZ MONSALVO, Rad. No. 11001-02-03-000-2017-02797-00.Rad. Nal. 76-111-31-03-003-2010-00074-02 7

R E S U E L V E:

1º. Confirmar el auto recurrido.

2º. Condenar en costas de segunda instancia a la parte ejecutada apelante. Se fija como agencias en derecho para que se incluya en la cor respondiente liquidación que habrá de realizarse conforme al artículo 366 del C.G.P., la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000.00), cifra que está dentro del rango establecido en el numeral 4º,

en la cor respondiente liquidación que habrá de realizarse conforme al artículo 366 del C.G.P., la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000.00), cifra que está dentro del rango establecido en el numeral 4º, artículo 5º, Acuerdo 16-10554 de 20 16 expedido por el Con sejo Superior de la Judicatura.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El magistrado,

ORLANDO QUINTERO GARCÍA