TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-003-2011-00063-03-(18-01-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, enero 18 de 2022.

Referencia: proceso EJECUTIVO propuesto por Lina Marcela Salcedo González y Karen Johanna Rojas Valencia (en acumulación) contra Gerardo Salcedo Calero; vinculada: Lida

Ruby Rave Ochoa.

Radicación: 76-111-31-03-003-2011-00063-03

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del C.G.P., en concordancia con lo dispuesto en el art. 35 ib., se decide en sala s ingular el recurso de apelación que la parte demandante formuló contra el auto interlocutorio n.° 316 de junio 3 de 2021 , mediante el cual el juez 3º civil del circuito de Buga niega secuestrar el bien hipotecado , hasta tanto no se cumplan determinadas condiciones.

ANTECEDENTES

En auto interlocutorio n.° 257 de mayo 30 de 2018, el a quo decretó la ilegalidad de la diligencia de secuestro practicada por el comisionado juez promiscuo municipal de Guacarí, al considerar que, a partir del avalúo realizado al predio por la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, no se presenta correspondencia de linderos y área con respecto al bien descrito en la escritura de constitución del gravamen real y el inmueble avaluado (f. 360-391 y 433-437 vto.

correspondencia de linderos y área con respecto al bien descrito en la escritura de constitución del gravamen real y el inmueble avaluado (f. 360-391 y 433-437 vto. en p. 98-129 y 182-191 del c. principal 2).

A través de nuevo apoderado, las demandantes han solicitado que se deje sin efectos el proveído referido anteriormente, el cual quedó en firme porque nadie lo recurrió o en su defecto se proceda de nuevo a realizar el secuestro del bien (memorial remitido el 26 de abril de 2021).

En el auto apelado, el juez de primer grado negó la petición y reiteró que sobre el predio aún no hay “plena certeza de sus dimensiones y área real hipotecada y actual”, decisión contra la cual se formuló por las demandantes recurso de reposición y subsidiariamente apelación , bajo los siguientes argumentos: 1) la hipoteca fue registrada antes de la demanda de unión marital de hecho que propuso la litisconsorte, 2) tal derecho real se constituyó como cuerpo cierto, por lo que no había fundamento para declarar ilegal la diligencia de secuestro y 3) noEjecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 pueden perderse de vista, tampoco, los atributos de indivisibilidad y persecución de que goza la hipoteca.

En auto interlocutorio n.° 365 de julio 8 de 2021 , el fallador de instancia, luego de hacer un detallado recuento de lo sucedido con el secuestro y avalúo del bien,

de que goza la hipoteca.

En auto interlocutorio n.° 365 de julio 8 de 2021 , el fallador de instancia, luego de hacer un detallado recuento de lo sucedido con el secuestro y avalúo del bien, resolvió no reponer al sostenerse en la falta de certeza de los linderos y dimensiones.

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones previas

Dos aspectos de los debatidos por las recurrentes quedan por fuera de los contornos de la presente alzada: la admisión de la litisconsorte y la nulidad de la diligencia de secuestro. Recuérdese que t ales aspectos fueron decididos con anterioridad y están en firme: el primero, porque se confirmó en segunda instancia en auto de agosto 22 de 2012; y el segundo , porque nadie formuló impugnación alguna (ver f. 6-10 en p. 8-12 del c. 1 del tribunal y f. 433-437 vto. en p. 182 -191 del c. principal 2).

Luego de estimar que ambas decisiones se encuentran en firme, en sede de la actual apelación -relacionada con la negativa a realizar la diligencia de secuestroes improcedente abordar cuestiones de trámite que, se repite, se encuentran ejecutoriadas. Tampoco podría considerarse , en la alzada, la implícita negación del a quo frente a las peticiones de decretar la ilegalidad de ambas decisiones, pues la apelación no se encuentra habilitada en estos eventos.

Desde el art. 31 de la Constitución Política se advierte que la posibilidad general de apelar “toda sentencia judicial” queda sujeta a las excepciones que imponga

pues la apelación no se encuentra habilitada en estos eventos.

Desde el art. 31 de la Constitución Política se advierte que la posibilidad general de apelar “toda sentencia judicial” queda sujeta a las excepciones que imponga el legislador, salvo el caso de la sentencia penal condenatoria que siempre e s susceptible de impugnación en el marco del principio de la doble conformidad que se desprende del inc. 2 del art. 29 ib.

Cuando se trata de los pro cesos judiciales sometidos al C.G.P., de los artículos 318 y 321 se derivan dos reglas concretas para la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra autos: 1) salvo norma en contrario todos son susceptibles de reposición y 2) solo son apelables los qu e expresamente estén autorizados.Ejecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 Lo anterior significa que la apelación contra autos solo procede si existe autorización legal especial y en lo que respecta a la decisión de negar la ilegalidad de una decisión interlocutoria no se presenta en el ordenamiento procesal licencia concreta que autorice debatir tal cuestión por las sendas de este ordinario medio de impugnación.

Por lo anterior, la decisión de la sala unitaria se centrará en un aspecto concreto: la negación del juez a quo de realizar la diligencia de secuestro, a partir de la nulidad que afectó la validez del acto que ya se había cumplido por comisionado, pues las decisiones relacionadas con medidas cautelares tienen autorización legal

la negación del juez a quo de realizar la diligencia de secuestro, a partir de la nulidad que afectó la validez del acto que ya se había cumplido por comisionado, pues las decisiones relacionadas con medidas cautelares tienen autorización legal para debatirse en apelación conforme lo precisa el num. 8 del art. 321 del C.G.P.

2. El derecho real de hipoteca de las acreedoras

Antes de entrar en el estudio del instituto de las medidas cautelares, es necesario dejar claro que le asiste razón a la parte apelante cuando destaca que por los atributos de indivisibilidad y persecución de que goza la hipoteca bajo el contenido de los artículos 2433 y 2452 del C.C., los derechos de las acreedoras hipotecarias no pueden verse afectados por la posterior liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a partir de la cual a la litisconsorte se le asignó como gananciales la mitad del inmueble.

Ciertamente, para cuando se inscribió la demanda de declaración de unión marital de hecho con disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, formulada por la litisconsorte contra el ejecutado -en febrero 28 de 2005ya se habían inscrito desde el año pasado l os títulos constitutivos de las hipotecas cuyos cobros aquí se cumple n acumuladamente (ver anotaciones 31, 32 y 34 del F.M.I. 373-56851 a f. 319 en p. 42 del c. principal 2).

Significa que, aunque el ejecutado posteriormente haya perdido la calidad de propietario de la mitad del bien, por adjudicación en la correspondiente liquidación, esa es cuestión que no divide el derecho de garantía de las acreedoras ni le impide

Significa que, aunque el ejecutado posteriormente haya perdido la calidad de propietario de la mitad del bien, por adjudicación en la correspondiente liquidación, esa es cuestión que no divide el derecho de garantía de las acreedoras ni le impide perseguir la totalidad del bien en manos de quien se encuentre , tal y como lo advierten los citados artículos 2433 y 2452 del C.C.

Diferente sería el caso del comunero que afecta con hipoteca su derecho proindiviso y luego el bien es objeto de división, hipótesis en la cual se aplican las reglas previstas en el art. 2442 ib., pero en el sub judice ocurrió cosa distinta: el predio fue hipotecado cuando pertenecía únicamente al ejecutado y luego pasó aEjecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 ser común con la litisconsorte, a partir de la liquidación de la sociedad patrimonial que ambos formaron.

Tan cierto es que la sobrevenida enajenación total o parcial del predio, luego de hallarse inscrita la hipoteca, es cuestión que no afecta el derecho de cobro del acreedor garantizado por el derecho real que ostenta , que el num. 2 del art. 468 del C.G.P. ordena -al librar el mandamiento de pago - se disponga el embargo y secuestro del inmueble, advirtiendo textual y categóricamente : “ El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien . Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se

deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien . Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago.”

Si luego de constituídas las hipotecas la mitad del inmueble se adjudic a a un tercero, tal circunstancia no afecta el derecho de cobro que ostenta el acreedor sobre la totalidad del predio dado en garantía, porque -se reiteraa voces de los 2433 y 2452 del C.C. ese derecho real es indivisible y otorga la facultad de perseguir la propiedad raíz en manos de quien se encuentre. En efecto, el derecho de las acreedoras surge con la inscripción de la s respectivas hipotecas en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria, como lo advierte el art. 2435 ib., el cual en este caso fue anterior a la inscr ipción de la demanda formulada por la litisconsorte Lida Ruby contra el ejecutado.

Entonces, en este caso ya se sabe que -posteriormentela mitad del bien pasó a ser de propiedad de la señora Rave Ochoa, a quien se le hizo tal adjudicación en la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes que formó con el demandado Gerardo Salcedo Calero, por eso se admitió que interviniera como litisconsorte -por el clarísimo interés que le asiste en esta causay ese fue , precisamente, el motivo que llevó a no acoger la dación en pago que sobre la totalidad del bien celebraron -a espaldas de la comuneralas ejecutantes y el accionado.

y ese fue , precisamente, el motivo que llevó a no acoger la dación en pago que sobre la totalidad del bien celebraron -a espaldas de la comuneralas ejecutantes y el accionado.

Pero el hecho de hallarse autorizada la intervención de la se ñora Rave Ochoa como litisconsorte y de haberse negado la dación en pago por afectar los derechos de quien no suscribió tal negocio jurídico, no significa en manera alguna que las acreedoras no puedan ejercer su indivisible derecho real de hipoteca en manos de quien se encuentre el predio.Ejecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

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Luego, no es que esta especial condición impida embargar, secuestrar, avaluar y rematar la totalidad del predio, únicamente que la sobreviniente adquirente de la mitad del bien tiene legitimación para intervenir -como lo ha hecho a lo largo de todos estos añosy que si las partes pretenden disponer del bien para terminar el proceso, deben contar con el consentimiento de quien ya se sabe es la adjudicataria de la mitad.

3. El secuestro del predio dado en hipoteca

Como quedó visto, la mitad del bien ya no pertene ce al demandado -por adjudicación a su excompañera en la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes - pero esta eventualidad no impide a las acreedoras continuar con el ejercicio de su indivisible derecho real de hipoteca que les otorga el poder perseguir el inmueble , a pesar de las sobrevenidas enajenaciones, recordando que la adquiriente ya forma parte del proceso desde que se admitiera

continuar con el ejercicio de su indivisible derecho real de hipoteca que les otorga el poder perseguir el inmueble , a pesar de las sobrevenidas enajenaciones, recordando que la adquiriente ya forma parte del proceso desde que se admitiera como litisconsorte en decisión confirmada por esta misma sala, mediante auto de agosto 22 de 2012 (ver f. 6-10 en p. 8-12 del c. 1 del tribunal).

Sin embargo, aunque esa posterior adquisición no afecta en estricto sentido las medidas cautelares decretadas sobre el predio, bien hizo el juez al dejar sin efectos el secuestro cumplido a través de comisionado porque el perito que realizó el avalúo dejó en evidencia que , efectivamente, el inmueble de que se trata no presenta en la actualidad los linderos y cabida que se dijo en la s escrituras de constitución de hipoteca (f. 360 -391 y 433-437 vto. en p. 98 -129 y 182-191 del c. principal 2).

En efecto, ambas escrituras de constitución de gravámenes hipotecarios señalan que el bien dado en garantía tiene una cabida superficiaria de 37.436,95 m2 y unos mismos linderos (f. 12 en p. 17 del c. 1 y f. 7 en p. 9 del c. del juzgado 1° civil del circuito de Buga) pero el perito de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca señaló reiteradamente en su avalú o, al referirse a los linderos y super ficie en los puntos n.° 7.8.4.1 y 7.8.4.5 , que como el predio ha sido objeto de varias ventas parciales, quede c laro que se cumplieron antes de constituirse los

en los puntos n.° 7.8.4.1 y 7.8.4.5 , que como el predio ha sido objeto de varias ventas parciales, quede c laro que se cumplieron antes de constituirse los gravámenes hipotecarios , en la actualidad el bien tiene u nos linderos y áreas distintas de las descritas en ambas escrituras y en el primer secuestro, las cuales se tomaron de un levantamiento topográfico planimétrico que indica un área de 26.654 m 2 con alinderación y extensión que distan de los títulos escriturarios contentivos de las hipotecas (f. 371-372 en p. 109-110 del c. principal 2).Ejecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

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No se desconoce que en los referidos títulos se indica: “No obstante la mención del área y linderos del predio se hace hipoteca como cuerpo cierto” (f. 12 en p. 17 del c. 1 y f. 7 en p. 9 del c. del juzgado 1° civil del circuito de Buga ) pero en la diligencia de secuestro se señalaron linderos y un área que no corresponde con la realidad, por lo que tal disparidad debe corregirse, pues de lo con trario en la eventual subasta se podrían afectar derechos de terceros , configurándose una venta de cosa ajena.

Entonces, no es que los derechos reales de hipoteca que ejercen las demandantes se vean afectados porque al final el predio tiene un área menor a la descrita en los actos de constitución, sino que al indicarse en el secuestro un área mayor a la real,

Entonces, no es que los derechos reales de hipoteca que ejercen las demandantes se vean afectados porque al final el predio tiene un área menor a la descrita en los actos de constitución, sino que al indicarse en el secuestro un área mayor a la real, con unos linderos diferentes a los advertidos por el perito en el levantamiento topográfico planimétrico, de no corregirse dicha disparidad se termin aría llevando a remate derechos de terceros, seguramente, de los colindantes que, previamente a la afectación de la hipoteca, realizaron compras parciales sobre el bien.

Es que el acto procesal relacionado con el secuestro del inmueble aprehendido, por sí mismo, no consulta la realidad procesal ni la textura material de los derechos que sobre el inmueble aprisionado con la medida de embargo y secuestro corresponden a las acreedoras, pues es posible que se afecten áreas de terceros que no están garantizadas con las hipotecas . Despreocuparse de la individualización del bien con un área específica y alinderación determinada, es un proceder que terminaría, como ya se dijo, con la venta de cosa ajena, en el respectivo remate.

Por lo tanto, dicho acto procesal o cualquier otro acto que ponga en duda la verdadera identidad del predio dado en garantía constituye un obstáculo para la diligencia de avalúo y para el remate del inmueble. Significa que desde el momento en que el funcionario de instancia tuvo conocimient o de esa disparidad, debió gestionar el tema de las medidas cautelares dispuestas, para que, en ejercicio del control de legalidad que le corresponde con respecto a las actuaciones judiciales, en general, quede solucionado el tema que, finalmente, constituye la materialización de los derechos de las partes y de terceros en el proceso.

control de legalidad que le corresponde con respecto a las actuaciones judiciales, en general, quede solucionado el tema que, finalmente, constituye la materialización de los derechos de las partes y de terceros en el proceso.

Entonces, no se reprocha que el funcionario haya dejado sin valor la diligencia de secuestro, pero sí su postura de mantener el proceso en una parálisis efectiva ,Ejecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 negándose a disponer lo pertinente para verificar, en un nuevo secuestro, la verdadera alinderación y cabida del predio.

Esa postura de invalidar la primera diligencia y negarse a realizarla -de nuevopara verificar in situ las reales dimensiones y límites del bien, constituye una clara violación al deber legal impuesto en el num. 1 del art. 42 del C.G.P. según el cual el juzgador está obligado a “ adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”.

En estricto sentido jurídico, la sala cumple con un riguroso control de legalidad en esta instancia, para desatar el tema que viene dilatando los objetivos del proceso ejecutivo, limitando los esenciales de la tutela judicial efectiva -principio fundante de los actuales estatutos procesales, que se caracterizan por la constitucionalización de sus contenidos normati vosla cual amerita ser restablecida, sin excesos rituales y sin moratorias, desde los rigurosos poderes del juez, a partir de los senderos de control que lo convocan a garantizar la materialización de los derechos subjetivos vinculados al proceso.

restablecida, sin excesos rituales y sin moratorias, desde los rigurosos poderes del juez, a partir de los senderos de control que lo convocan a garantizar la materialización de los derechos subjetivos vinculados al proceso.

4. Conclusiones y costas procesales

Dado que está probado que en la diligencia de secuestro se cumplió formalmente sobre un predio con linderos y área diferentes a las que real y materialmente presenta el bien dado en garantía, correspond e al juez de instancia, en el marco sus poderes de dirección, gestionar la realización de tal diligencia para verificar las verdaderas condiciones de l predio y así evitar que en un eventual remate se terminen vendiendo derechos ajenos , propiamente los de terceros no vinculados con las hipotecas constituidas.

En efecto, se halla en el expediente la probanza suficiente que le impone al juzgador actuar de conformidad, para garantizar el remate -únicamentedel bien que pertenecía al demandado al momento d e constituir la hipoteca, excluid as las ventas parciales anteriores ya registradas. Esta determinación debe cumplirla el a quo en procura de garantizar, desde ahora, la no pretermisión de la instancia.

Finalmente, como el recurso se resuelve favorablemente a las demandantes que lo propusieron, no procede la condena en costas procesales en los términos del num. 1 del art. 365 del C.G.P.Ejecutivo: 76-111-31-03-003-2011-00063-03 Apelación de auto

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PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Apelación de auto

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PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. REVOCAR el artículo 3° del auto interlocutorio n.° 316 de junio 3 de 2021 y en su lugar se ordena al juez a quo que, sin más dilaciones, realice la diligencia de secuestro en la que verifique l os linderos y área reales del bien, para evitar el avalúo y remate de derechos de terceros que no est án vinculados con las hipotecas en trato.

Segundo. Sin costas en la instancia.

Tercero. Por secretaría, comunicar inmediatamente esta decisión al juzgado de primer grado conforme el inc. 2 del art. 326 del C.G.P.

Notifíquese.

Firmado Por:

Maria Patricia Balanta Medina Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Guadalajara De Buga - Valle Del Cauca

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