TSDJ BUG SCF - 76-111-31-03-003-2021-00043-01-(21-05-2024)

Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 1

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: ORLANDO QUINTERO GARCÍA.

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA Nro. 015

Guadalajara de Buga, veintiuno (21) de mayo dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO.

Se ocupa la Sala en resolver el recurso de apelación interpuesto por la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ respecto de la sentencia anticipada parcial proferida en el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO de Buga, el cinco (5) de diciembre de 2022, en el proceso de responsabilidad civil médica promovido po r JAIR MUÑOZ ESPINOSA, YOLLY ANACONA SANDOVAL –En nombre pr opio y en representación de su hija JEYDY ALEJANDRA MUÑOZ ANACONA-, DIANA MAYELY MUÑOZ ANACONA – en propio nombre y en representación de su hija XUAN ALEJANDRA OVIEDO MUÑOZ-, JAIR MUÑOZ ANACONA, YINETH LORENA MUÑOZ DÍAZ –en propio nombre y en representación de sus hijos DIANA MARCELA

PEÑALOZA MUÑOZ y MARIANA PEÑALOZA MUÑOZ -, EMILIO MUÑOZ

MELLIZO, EVANGELINA ESPINOSA LEITON, EMILIO MELLIZO

ESPINOSA, ARNALDO MIGUEL MUÑOZ ESPINOSA, EVANGELINA

MELLIZO, EVANGELINA ESPINOSA LEITON, EMILIO MELLIZO

ESPINOSA, ARNALDO MIGUEL MUÑOZ ESPINOSA, EVANGELINA MUÑOZ ESPINOSA, CONCEPCIÓN MUÑOZ ESPINOSA, JULIA SULEY MUÑOZ ESPINOSA , NORA LUCY MUÑOZ ESPINOSA , en frente de la FUNDACIÓN nombrada, con llamamiento en garantía de: Los médicos

JUAN CAMILO PARRA VARGAS, ANDRÉS FELIPE DARAVIÑA

BETANCOURT, AXA COLPATRIA SEGUROS SA, ASEGURADORA

SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOOPERATIVA y LIBE RTY

SEGUROS SA.

2. ANTECEDENTES RELEVANTESRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 2 2.1 Se pide declarar civilmente responsable al Hospital demandado por todos los daños supuestamente padecidos por los actores en consecuencia de la generación de una hipoxia cerebral, a causa de la deficiente prestación del servicio de salud y los controles post -operatorios del paciente JAIR MUÑOZ ESPINOSA los días 26 y 27 de enero de 2015.

Se narra que el 26 de enero de 2015, al paciente MUÑOZ ESPINOSA le realizaron, sin ninguna comp licación, una intervención denominada tiroidectomía total más vaciamiento radical de cuello, por presentar un cáncer de papila.

El 27 siguiente, en las horas de la mañana, el paciente empieza a presentar sensación de dificultad respiratoria y dificultad para tragar, síntomas que

cáncer de papila.

El 27 siguiente, en las horas de la mañana, el paciente empieza a presentar sensación de dificultad respiratoria y dificultad para tragar, síntomas que persisten y dada la asfixia mecánica requería manejo quirúrgico, pese a lo cual, el cirujano de turno, Dr. Giovanni Rafael Ascione Calero, consideró que se le debía dar manejo únicamente mediante el suministro de esteroides y adrenalina, quedando nuevamente en observación. Luego constatan que el enfermo estaba presentado un gran edema de vía aérea, motivo por el cual, se hizo necesario llamar al an estesiólogo y al cirujan o de turno, quienes retardaron asegurar la vía aérea.

Posteriormente se le practicó a MUÑOZ ESPÍNOSA un procedimiento quirúrgico, en aras de superar la asfixia que lo aquejaba . Se drenó un hematoma de 250 CC de su cue llo y adicionalmente se hizo una traqueotomía. La asfixia mecánica le generó una encefalopatía hipóxica isquémica, lo cual lo dejó en un cuadro de vegetativo y el padecimiento de síndrome convulsivo.

2.2 La demandada resistió las pretensiones y entre otros, llamó en garantía a:Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 3 2.2.1 la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, para que reembolse la suma a que pueda ser condenada.

Aduce que para la época de celebración de la audiencia de conciliación

3 2.2.1 la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, para que reembolse la suma a que pueda ser condenada.

Aduce que para la época de celebración de la audiencia de conciliación preprocesal -21 de abril de 2021había tomado la póliza de seguro No. 66088-994000000027, con vigencia de 30 de agosto de 2020 a 30 de agosto de 2021, amparando, entre otros riesgos, el de responsabilidad civil profesional médica, responsabilidad civil extracontractual en la modalidad claims made (reclamo hecho) . La responsabilidad que se le endilga al Hospital corresponde a hechos ocurridos los días 26 y 27 de enero de 2015.

La ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, a vuelta de repulsar las pretensiones de la demanda, diciendo desconocer sus fundamentos de hecho, se opone al llamamiento. Argumenta que la póliza se expidió bajo la modalidad claims made, lo cual implica que para que haya cobertura se deben dar dos situaciones a saber: a) Que el hecho dañino se haya dado dentro del periodo d e vigencia de la póliza o del de retroactividad; y, b) Que el reclamo al asegurado se hubiere dado dentro de la vigencia de la póliza.

Se halla que los hechos por los que se presenta esta demanda acaecidos los días 26 y 27 de enero de 2015, no gozan de cobertu ra, porque no se sucedieron en el marco de la vigencia de la póliza, ni en su periodo de retroactividad pactado desde el día 30 de agosto de 2017-.

sucedieron en el marco de la vigencia de la póliza, ni en su periodo de retroactividad pactado desde el día 30 de agosto de 2017-.

La póliza y su anexo 4 tenía vigencia para hechos y reclamos desde el 3008-2019 al 30 -08-20; y de 30-08-20 al 30 -08-21, con retroactividad para hechos ocurridos desde el 30 -08-17. Concluye que la póliza no estaba vigente para la data del reclamo , esto es, 16-04-2021. El anexo 4, pese a estar vigente para el momento del reclamo, no brinda cobertura para hechos ocurridos antes del día 30 de agosto de 2017 y, en consecuencia, el eventoRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 4 sucedido los días 26 y 27 de enero de 2015 no se enmarca dentro del tiempo de la retroactividad de la póliza.

Con los anunciados razonamientos promovió la excepción que de nominó:

“EXISTENCIA DE CLAIMS MADE Y CONSECUENTE AUSENCIA DE

COBERTURA PARA EL EVENTO POR NO HABERSE PRESENTADO LA ATENCIÓN MÉDICA DENTRO DEL PERIODO DE RETROACTIVIDAD DE LA PÓLIZA O SU VIGENCIA – CARENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE ASEGURAD ORA SOLIDARIA DE COLOMBIA

ENTIDAD COOPERATIVA.”1.

2.2.2 Aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS SA con base en la póliza 8001066334 con vigencia del 31 de mayo de 2014 al 31 de mayo de 2015, la cual ampara riesgos de responsabilidad civil médica y responsabilidad civil

2.2.2 Aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS SA con base en la póliza 8001066334 con vigencia del 31 de mayo de 2014 al 31 de mayo de 2015, la cual ampara riesgos de responsabilidad civil médica y responsabilidad civil extracontractual. Se llama para que se a condenada a reembolsar lo que la demandada esté obligada a pagar por razón de la atención médica brindada a JAIR MUÑOZ ESPINOSA los días 26 y 27 de enero de 2015.

La llamada, tras oponerse a las pretensiones de la demanda y admitir el ajuste del contrato de seguro, formuló, frente al llamamiento, entre otras meritorias, la de prescripción conforme al artículo 1081 del CCo. , basa en que, “ los hechos por los cuales se fundamenta la presente demanda sucedieron hace más de cinco (5) años, por lo cual se ha prescrito la acción en contra toda clase de personas.”2.

2.4 En la sentencia se acogieron las excepciones esgrimidas por las aseguradoras.

2.4.1 En orden a decidir la meritoria de falta de legitimación en la causa por

pasiva de la COMPAÑÍA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD

1 Cdno. llamamiento en garantía, contestación, archivo 11, folio 14. 2 Cdno. 02, llamamiento en garantía, Archivo 10, pág. 28.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 5 COOPERATIVA, inició constatando que los hechos calificados como dañosos ocurrieron durante los días 26 y 27 de enero de 2015 durante la atención

5 COOPERATIVA, inició constatando que los hechos calificados como dañosos ocurrieron durante los días 26 y 27 de enero de 2015 durante la atención médica brindada por el Hospital demandado a JAIR MUÑOZ ESPINOSA.

Luego se señala que según l os términos en que fue contratada la póliza 66088999940000000027, inicialmente tiene una vigencia del 30 de agosto de 2020 al 30 de agosto de 2021, fecha en la que acaeció la reclamación del HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, pero que, sin embargo, ya no respecto de la vigencia, sino de la cobertura, los contratantes determinaron que la fecha del período de retroactividad se otorga a partir del 30 de agosto de 2017, siempre y cuando el tomador o ase gurado, según el caso, pruebe que ha tenido cobertura de manera interrumpida, entre la fecha citada y la de inicio de vigencia de la presente póliza.

Se dice que esa cláusula, “… es suficiente para concluir, que el evento respecto del cual se imputa una responsabilidad FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ como llamante en garan tía, pues no tiene cobertura con esta póliza, que ha sido el fundamento del llamamiento en garantía en contra de la SEGURADORA SOLIDARIA,… ”, por lo que no está llamada a resistir las pretensiones.

2.4.2 Y para acoger la prescripción enarbolada por AXA COLPATRIA ASEGURADORA SA, recordó que el fundamento de esta defensa consiste en que el llamamiento se hizo el 10 de agosto de 2021 y que desde la fecha de la ocurrencia de los hechos -26 y 27 de enero de 2015 - a la fecha de

ASEGURADORA SA, recordó que el fundamento de esta defensa consiste en que el llamamiento se hizo el 10 de agosto de 2021 y que desde la fecha de la ocurrencia de los hechos -26 y 27 de enero de 2015 - a la fecha de presentación de la demanda, han transcurrido más de cinco años.

Se apunta que , conforme al artículo 1089 del CCo, la prescripción que se debe estudiar es la ordinaria por cuanto es el mismo interesado contratante quien tiene un derecho de acuerdo con el contrato, quien ha llamado enRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 6 garantía al asegurador, y no respecto de la prescripción extraordinaria, porque aquí no hay acción directa de la víctima.

Es claro que el interesado haya tenido o haya debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, el siniestro ocurrido el día 26 y 27 de enero del año 2015 en esas calendas, desde cuando se empieza a contar el término de prescripción ordinaria de dos años para el llamamiento que hace la FUNDACI ÓN HOSPITAL SAN JOSÉ a la ASEGURADORA COLPATRIA SEGUROS SA, lo cual arroja que se tenía hasta el 27 de enero del año 2017 para hacer esa reclamación. Ahora, el reclamo se efectuó en este escenario judicial, el 10 de agosto de 2021, ya había operado la prescripción ordinaria.

Que a la misma conclusión se arriba al contabilizar el término de cinco años para la prescripción extraordinaria, lapso que no se interrumpió ni siquiera con la solicitud de audiencia de conciliación preprocesal, porque, primero, no

Que a la misma conclusión se arriba al contabilizar el término de cinco años para la prescripción extraordinaria, lapso que no se interrumpió ni siquiera con la solicitud de audiencia de conciliación preprocesal, porque, primero, no se habla de acción direc ta de la víctima, y segundo, l a citada audiencia se hizo el 21 de abril de 2021, es decir, cumplido el término de la prescripción ordinaria que es la que corresponde, así como el de la extraordinaria.

2.5 La Fundación demandada formuló y sustentó los siguientes reparos:

El Juzgado no consideró que la Fundación contrató la póliza en la modalidad de cobertura claims made, es decir, “RECLAMO HECHO”, establecida en el inciso 1º, artículo 4º, Ley 389 de 1997, lo cual indica que la cobertura quedará vinculada a la reclamación que realice la víctima, independientemente de que el hecho dañoso hubiere ocurrido durante la vigencia del contrato o antes de su formalización, por lo que el concepto del siniestro debe entenderse, ya no como el acaecimiento del hecho dañ ino, sino como la reclamación presentada por la víctima al asegurado o asegurador.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 7 En consecuencia, si bien es cierto que los hechos del presente asunto ocurrieron –los días 26 y 27 de enero de 2015-, con anterioridad a la vigencia de la póliza, también e s cierto que la reclamación por vía extrajudicial que presentó el sector demandante, se llevó a cabo durante la vigencia de la

ocurrieron –los días 26 y 27 de enero de 2015-, con anterioridad a la vigencia de la póliza, también e s cierto que la reclamación por vía extrajudicial que presentó el sector demandante, se llevó a cabo durante la vigencia de la póliza -16-04-2021-. Está operaba del 30-08-2020 al 30-08-2021.

La declaración de la excepción extintiva proclamada por AXA COL PATRIA SEGUROS SA, conforme al artículo 1081 del CCo, desconoce el precedente judicial al no aplicar la norma especial para los seguros de responsabilidad del artículo 1131 del código en cita. Si bien la regla dispone que se entenderá ocurrido el sinie stro en el momento en que se presente el hecho externo imputable al asegurado, también señala que, frente a éste ello sucederá desde cuando la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial. Conforme a la jurisprudencia, hay dos subreglas para los tér minos de prescripción, según se trate de quién y frente a quién se ejerza la acción.

En el caso, la reclamación de los demandantes a la demandada se hizo por vía de la conciliación extraprocesal el 16 de abril de 2021 (en realidad es el 21), data a partir de la cual debe contarse el término de prescripción.

2.6 La ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, replica que no tiene razón la parte demandada cuando alega que la cobertura de la póliza claims made tiene en cuenta únicamente la fecha en la que se haya hecho la reclamación a la asegurada, puesto que el artículo 4º, Ley 389 de 1997 tuvo como finalidad buscar una forma de

alega que la cobertura de la póliza claims made tiene en cuenta únicamente la fecha en la que se haya hecho la reclamación a la asegurada, puesto que el artículo 4º, Ley 389 de 1997 tuvo como finalidad buscar una forma de aseguramiento de riesgos pretéritos, siempre y cuando que el descubrimiento de el los y su reclamación se haya dado en vigencia de la póliza. Se requiere: a) El reclamo se haya dado en vigencia de la póliza y b). Que el hecho se haya dado dentro de la vigencia de la póliza o dentro de su periodo de retroactividad.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 8 En esta modalidad se indica la vigencia de los reclamos y la retroactividad para los hechos que se cubren. En el contrato se consagra desde qué fecha anterior a la celebración del seguro se van a cubrir eventos dañinos no conocidos o no reclamados al asegurado.

El mismo recurso da la razón a la sentencia de primera instancia, pues se señala que los hechos que dan lugar al presente proceso tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de las pólizas con las que se llama en garantía a ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA. Se guarda silencio en torno a la consideración relacionada con que los hechos por los que se presenta el proceso se dieron antes de la entrada en vigor de las pólizas y por fuera del periodo de la retroactividad pactada en ellas.

La fecha de periodo de retroactividad que se otorga es a partir de agosto 30 de 2017 siempre y cuando el tomador y/o asegurado , según corresponda, demuestre inequívocamente que ha tenido cobertura de manera

pactada en ellas.

La fecha de periodo de retroactividad que se otorga es a partir de agosto 30 de 2017 siempre y cuando el tomador y/o asegurado , según corresponda, demuestre inequívocamente que ha tenido cobertura de manera ininterrumpida entre la fecha anteriormente citad a y la fecha de inicio de vigencia de la presente póliza.

La póliza No. 660-88-994000000027, Anexo 4, pese a estar vigente para el momento del reclamo presentado a la asegurada FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA no brinda cobertura para hechos ocurridos antes del día 30 de agosto de 2017 y, en consecuencia, el evento ocurrido los días 26 y 27 de enero de 2015 no se enmarca dentro del periodo de la retroactividad de la póliza, por tanto, no tiene cobertura.

3. CONSIDERACIONES

3.1 Se habilita fallar de mérito en razón a la concurrencia de los presupuestos procesales y la ausencia de falencia procesal con capacidad de anulación del discurrir del juicio . Atendiendo a las resultas del asunto yRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 9 los reparos formulados con relación a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, con mayor razón, la legitimación en la causa se escrutará al inicio de las consideraciones. En lo que respecta a AXA COLPATRIA SEGUROS SA, la legitimación no requiere glosas.

3.2 En la sentencia se declaró la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la aseguradora , en cuanto, conforme a la cláusula claims made

AXA COLPATRIA SEGUROS SA, la legitimación no requiere glosas.

3.2 En la sentencia se declaró la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la aseguradora , en cuanto, conforme a la cláusula claims made ajustada en el contrato de seguro, los hechos denunciados como dañosos para la época en que se sucedieron, no tenían cobertura.

En sendas posiciones los contendientes reivindican la vigencia de la cláusula claims made. La demandada en procura de lograr la cobertura del siniestro por el cual se le convoca a juicio, en tanto la aseguradora, defendiendo la sentencia.

Así las cosas, el problema jurídico que debe arrostrar la Sala consiste en determinar si el siniestro por el que se demanda a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, está cubierto por la póliza contratada con la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, con es pecial atención en la cláusula claims made concertada.

Por regla general, en los seguros de responsabilidad –arts. 1127 y 1131 CCo-, se amparan riesgos de mengua patrimonial del asegurado que se hayan generado en un hecho perjudicial acaecido durante la vigencia de la póliza. Empero, a partir de la vigencia de la Ley 389 de 1997 se licencia pactar circunstancias que modifican la garantía aseguraticia. Es así como el artículo 4º de la normativa en cita establece:

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la

artículo 4º de la normativa en cita establece:

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trateRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 10 de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación . Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnific ado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. –Resalta la Sala-.

Se introdujo en la regulación del seguro en la legislación colombiana la llamada cláusula claims made, que traduce “reclamo hecho”. Explicando la figura expuso la Corte Suprema de Justicia3:

Esa norma franqueó el paso a dos tipologías negociales distintas al tradicional seguro basado en la ocurrencia. En la primera de ellas, la aseguradora se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado frente a la responsabilidad originada en un «hecho externo» que le sea imputable, sin importar la época de su ocurrencia, siempre y cuando la víctima del evento dañoso formule la reclamación al asegurado, o al asegurador, durante la vigencia de la póliza (modalidad claims made). En la segunda, la aseguradora asume la protección del patrimonio del asegurado frente a débitos relacionados con un « hecho externo » que le sea imputable,

made). En la segunda, la aseguradora asume la protección del patrimonio del asegurado frente a débitos relacionados con un « hecho externo » que le sea imputable, siempre y cuando (i) ese «hecho externo» sobrevenga en vigencia de la póliza, y (ii) la víctima del evento dañoso formule reclamación al asegurado, o al asegurador, dentro de un lapso convenido, contado partir de la expiración del término contractual, y que no pue de ser inferior a dos años (modalidad de ocurrencia sunset). Teniendo en cuenta, que para la primera de esas tipologías (pólizas claims made), no es trascendente el momento en el que «acaezca el hecho externo imputable al asegurado», resulta posible que la aseguradora indemnice desmedros patrimoniales cuyo origen se sitúa en eventos dañosos acaecidos con antelación a la celebración del contrato de seguro, siempre y cuando, claro está, la reclamación de la víctima se presente durante su vigencia.

Así lo explicó la Corte, en reciente jurisprudencia:

«[C]omo efecto de la incorporación al ordenamiento jurídico patrio de estos pactos [las pólizas de seguro bajo la modalidad de reclamación], la ausencia de un requerimiento tempestivo, hace inane el daño origi nado en la actuación de los

3 CAS. CIVIL, sentencia SC 5217 de 3 de diciembre de 2019, M,P. Dr. LUÍS ALONSO RICO PUERTA, Exp. Rad. No. 11001-31-03-015-2008-00102-01.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 11

No. 11001-31-03-015-2008-00102-01.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 11 administradores o equivalentes, pues impide el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de la empresa aseguradora. Luego, con independencia de los elementos requeridos para la configuración del siniestro -concebido en el precepto 1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo asegurado-, lo cierto es que se consagró una formalidad adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura.

Entonces, la ocurrencia del suceso perjudicial que consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamación hecha (claims made ), también se exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos pretéritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza -de existir acuerdo contractual.

Esta doble exigencia consagrada en la ley 389 d e 1997 (siniestro y reclamación dentro del término específico), no admitida en el sistema tradicional de suceso dañoso imputable al asegurado a que se refiere el precepto 1131 de la codificación

dentro del término específico), no admitida en el sistema tradicional de suceso dañoso imputable al asegurado a que se refiere el precepto 1131 de la codificación mercantil, deberá agotarse en todos los casos para el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurador» (CSJ SC10300-2017, 18 jul., ya citada).

En el caso bajo estudio la cláusula claims made se pactó en estos términos4:

MODALIDAD DE COBERTURA: La póliza opera bajo el sistema de aseguramiento base reclamación Claims-Made, donde se entiende por Claims -Made la cobertura a las indemnizaciones que el asegurado debe pagar en virtud de las reclamaciones, conocidas por primera vez y reportadas durante e l periodo del seguro , como consecuencia de los perjuicios patrimoniales causados por alguna causa cubierta bajo los amparos de la póliza en sus amparos generales y particulares, por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza o desde la fecha de retroactividad otorgada..

FECHA DE PERIODO DE RETROACTIVIDAD: La fecha de periodo de retroactividad que se otorga es a partir de Agosto 30 de 2017 siempre y cuando el tomador y/o asegurado (según corresponda) demuestre inequívocamente que ha tenido cobertura de manera ininterrumpida entre la fecha anteriormente citada y la fecha de inicio de vigencia de la presente póliza.

4 Obran copias de la póliza en Cdno. 02, llamamiento en garantía, archivo 04, folio 53 y archivo 11, folio 46.Rad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 12 No existirá responsabilidad con respecto a cualquier reclamación que sea

12 No existirá responsabilidad con respecto a cualquier reclamación que sea ocasionada o esté conectada a cualquier circunstancia o hecho que se haya notificado a la aseguradora en cualquier otra póliza de seguro realizada previamente al inicio de esta póliza; y que surja o esté en conexión con cualquier circunstancia o hecho conocido por el asegurado con anterioridad al inicio de esta póliza. En caso de presentarse interrupción de cobertura entre la fecha anteriormente citada y la fecha de inicio de vigencia de la presente póliza la fecha de periodo de retroactividad que se otorga es la correspondiente al inicio de vigencia de la presente póliza con Aseguradora Solidaria de Colombia, en cuanto al momento en que se presente el siniestro, siempre y cuando el asegurado no tuviera conocimiento de una reclamación potencial. –Las negrillas son del Tribunal-.

Lo anotado permite concluir que en los precisos términos en que se pactó la cláusula claims made en este seguro de responsabilidad, para tener derecho a la cobertura se deben cumplir dos supuestos: a) Que el riesgo se materialice en vigencia de la póliza o en el período de retroactividad acordado; y, b) Que el reclamo de la víctima al asegurado se ha ga durante la vigencia de la póliza.

En el subjúdice, según la evidencia militante en el plenario se tiene que el siniestro por el cual se trae a juicio a la Fundación sucedió durante los días 26 y 27 de enero de 2015, esto es, por fuera de cobertura que otorga el periodo de retroactividad concertado en la póliza, que fue desde el 30 de agosto de 2017. Entonces, por más que la reclamación de la víctima se haya

periodo de retroactividad concertado en la póliza, que fue desde el 30 de agosto de 2017. Entonces, por más que la reclamación de la víctima se haya realizado durante la vigencia de la póliza el 21 de abril de 2021, al fallar el primer requisito, colapsa el reclamo y la res ponsabilidad que pudiera atribuírsele a la aseguradora. No basta como lo pretende la llamante que se haya cumplido con un o de los dos supuestos legales, deben concurrir ambos.

En este orden, no triunfa el reparo. La sentencia r ecurrida habrá de ser confirmada, puesto que si la Aseguradora no está obligada a la cobertura para la cual fue llamada, carece de legitimación en la causa por pasiva paraRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 13 resistir esa convocatoria. C onsecuentemente se condenará en costas de segunda instancia a cargo de la demandada vencida -art. 365 C.G.P.-.

3.3 Asimismo, en la sentencia se acogió la prescripción ordinaria del contrato de seguro esgrimida por AXA COLPATRIA SEGUROS SA, bajo el supuesto que fue el mismo tomador asegurado quien hizo el llamamiento. Como el interesado tuvo o debió tener conocimiento del hecho base de la acción, una vez ocurrió, esto es, los días 26 y 27 de enero de 2015, desde allí se cuenta el término de prescripción de dos años. Ello arroja que se tenía hasta el 27 de enero del año 2017 para hacer la reclamación, la cual se realizó el 10 de agosto de 2021, cuando ya había operado la prescripción ordinaria.

hasta el 27 de enero del año 2017 para hacer la reclamación, la cual se realizó el 10 de agosto de 2021, cuando ya había operado la prescripción ordinaria. Similar razonamiento se plasmó en lo atinente a la prescripción quinquenal extraordinaria.

La demandada alega que la declaración de prescripción desconoce el precedente judicial al no aplicar la norma especial para los seguros de responsabilidad –Art. 1131 CCo-. Si bien la regla dispone que se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que se da el hecho externo imputable al asegurado, también señala que, frente a éste ello sucederá desde cuando la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial. Conforme a la jurisprudencia, hay dos subreglas para los términos de prescripción, seg ún se trate de quién y frente a quién se ejerza la acción. En el caso, la reclamación de los demandantes a la demandada se hizo por vía de la conciliación extraprocesal el 16 de abril de 2021, data a partir de la cual debe contarse el término de prescripción.

En lo concerniente a la prescripción de los derechos derivados del contrato de seguro, la versión original del artículo 1131 del Código de Comercio establecía: “Se entenderá ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Pero la responsabilidad del asegurador, si es que surge del respectivo contrato de seguro, solo podrá hacerse efectiva, cuando el damnificado o sus causahabientes demandeRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 14 judicial o extrajudicialmente la indemnización.”. Esta disposición, a la par de

hacerse efectiva, cuando el damnificado o sus causahabientes demandeRad. Nro. 76-111-31-03-003-2021-00043-01 14 judicial o extrajudicialmente la indemnización.”. Esta disposición, a la par de suscitar seria contradicción, generaba un ambiente de inequidad, porque en muchas eventualidades conducía a que cuando la víctima reclamara, era posible que hubiesen transcurrido los términos de prescripción, enervando el derecho del asegurado frente al asegurador y de paso el de las víctimas del siniestro, quienes se veían privadas de un patrimonio seguro para materializar su derecho. Ello llevó a la doctrina a proponer distintas soluciones, las cuales a la postre fueron el insumo para pergeñ ar las modificaciones al artículo 1131 del Código de Comercio5.

5 El escritor DIAZ -GRANADOS ORTÍZ, Juan Manuel las presenta así: “En un primer pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 4 de julio de 1977 de la Sala de Casación Civil) sostuvo que la prescripción corría desde el hecho externo imputable al asegurado, incluso para los seguros de responsabilidad ci