TSDJ BUG SCF - 76-111-31-10-001-2012-0148-01-(22-07-2013)

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA ESPECIALIDAD CIVIL FAMILIA Providencia: Apelación Auto No. 94-2013 Proceso: Divorcio Contencioso Demandante: Héctor Fabio Zapata Díaz Demandada: María Estella Galvis Osorio Radicado: 76-111-31-10-001-2012-0148-01 Asunto: Caducidad de la Acción de Divorcio: Cuando se trata de causales de divorcio fundadas en hechos que se han venido ejecutando en el tiempo, no habrá caducidad de la acción, a pesar de haberse tenido conocimiento u ocurrido desde hace tiempo atrás. Los términos extintivos de la acción sólo pueden computarse a partir del último acto. MAGISTRADA: DRA. BÁ RBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, julio veintidós (22) de dos mil trece (2013) 1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Entra la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandado en reconvención y a su vez demandante principal, contra el auto del Juzgado Primero de Familia de Buga de fecha 28 de enero de 2013, por medio del cual se declararon no probadas las excepciones previas de caducidad y prescripción que aquél propuso. 2. ANTECEDENTES: 2.1. Promovió HECTOR FABIO ZAPATA DIAZ demanda de divorcio contra su cónyuge MARÍA STELLA GALVIS, invocando la causal 8° del artículo 154 del Código Civil. En el termino de contestación de la demanda, aquella, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reconvención en la que endilgó a su consorte las causales 1°, 2°, 3° y 4° ib idem. 2.2. En el

En el termino de contestación de la demanda, aquella, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reconvención en la que endilgó a su consorte las causales 1°, 2°, 3° y 4° ib idem. 2.2. En el escrito de demanda de reconvención y aquél con que se subsanó la misma, el apoderado de la cónyuge señaló que las relaciones sexuales2

extramatrimoniales del aquél con la señora CELIA MARÍA CAMACHO datan de enero de 1987, y persisten a la fecha. Igual acontece con el incumplimiento de los deberes de esposo, el trato cruel y los ultrajes, los cuales han perdurado desde la misma época de 1987, hasta el día de hoy. Frente a la embriaguez habitual, se dijo que ha tenido vigencia desde la fecha del matrimonio, cada ocho días hasta hoy, donde el consumo ya no es tan intenso por la edad y salud del demandado. 2.3. Oportunamente el demandado en reconvención, a través de su apoderado formuló las excepciones previas de caducidad como principal y de prescripción como subsidiaria. Ellas fundadas en que el transcurrir del tiempo configuró estos fenómenos, pues se está demandando el divorcio por fuera del año que establece el artículo 154 del Código civil, para todas las causales que invocó la demandante. 2.4. A través del auto apelado se declararon no probadas las referidas excepciones previas. Inconforme el apoderado del demandado en reconvención, interpuso recurso de apelación contra esa providencia, cuya revocatoria pidió por cuanto si las relaciones sexuales datan desde el mes de enero de 1987, al momento de decidirse las excepciones previas habían trascurrido 26 años, luego contra las pretensiones de la demandante no solo ha operado la caducidad sino también la prescripción extintiva. Adicionalmente alegó el recurrente que la demandada no compareció a la audiencia de interrogatorio de parte a la que se la citó, ni tampoco justificó su inasistencia.

Agregó que conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional la caducidad es una sanción a quien deliberada o negligentemente deja de hacer uso de su derecho de acción, precisamente lo que aquí ocurrió en tanto la demandante tuvo conocimiento de las mismas desde enero de 1987, sin haber antes accionado. Por lo anterior solicitó revocar el auto atacado y en su lugar declarar la caducidad de la acción de la demandante para solicitar las posibles sanciones al cónyuge. 3. CONSIDERACIONES: 3.1. Así las cosas, el planteamiento de la alzada, centra la discusión en el siguiente problema jurídico ¿si como lo dijo la a quo, la demanda de divorcio, fundada en las causales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª no han caducado, a pesar de haber tenido conocimiento la demandante desde 1987, por cuanto los hechos presuntamente endilgados han sido de ejecución sucesiva, hasta la actualidad? 3.2. A efectos de dar respuesta al anterior planteamiento, resulta oportuno empezar por destacar que una de las excepciones previas que ha considerado la doctrina como mixtas es la denominada “caducidad”, que permite al Juez poner término al proceso cuando advierta la ocurrencia de tal fenómeno.3

3.3. En palabras de la Corte Constitucional: “La caducidad es una limitación temporal del derecho de acción; se trata de un término perentorio e inmodificable fijado por la ley dentro del cual debe ejercerse el derecho de acción, so pena de perder la oportunidad de que la administración de justicia se ocupe de la controversia correspondiente”.1 3.4. En lo que atañe a los hechos constitutivos de las causales de divorcio, el legislador previó un límite en el tiempo para demandarlo, como es el establecido en el artículo 156 del Código Civil, modificado por el artículo 10 de la ley 25 de 1992 que disponía: El divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un (1) año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y séptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, [en todo caso las causales primera y séptima sólo podrán alegarse dentro de los dos (2) años siguientes a su ocurrencia] - (Aparte subrayado exequible condicionalmente y entre corchetes declarado inexequible]. 3.5. Precisamente este artículo fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, la que en sentencia C-985 de 2010 declaró inexequible el ultimo aparte del mismo, pero además declaró exequible condicionadamente el aparte subrayado, bajo el entendido que “...los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas”. 3.6. Dentro de las consideraciones que expuso la Corte en dicha oportunidad pueden extractarse las siguientes: 3.6.1.1. Para la Sala el término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio previsto en la disposición

basado en causales subjetivas”. 3.6. Dentro de las consideraciones que expuso la Corte en dicha oportunidad pueden extractarse las siguientes: 3.6.1.1. Para la Sala el término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio previsto en la disposición acusada es desproporcionado y, por tanto, contrario a la Constitución. En efecto, (i) aunque persigue finalidades legítimas a la luz de la Carta –promover la estabilidad del matrimonio y garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable, (ii) no es necesaria , pues tales finalidades se pueden alcanzar a través de otros medios menos lesivos en términos de los derechos fundamentales del cónyuge que desea divorciarse. Además, (iii) la medida es desproporcionada en estricto sentido, pues en ausencia de la posibilidad de divorcio unilateral, impone un sacrificio irrazonable al cónyuge inocente en términos de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil y a conformar una familia. 3.6.1.2. No obstante, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas no se tornen imprescriptibles, es preciso adoptar una decisión de exequibilidad condicionada de la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª”, en el sentido de que

los términos previstos en la disposición solamente operan para reclamar la aplicación de las sanciones, no para solicitar el divorcio. 1 sentencia C-985 de 2010, Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB4 Esta decisión tiene las siguientes ventajas: en primer término, preserva la norma demandada en la medida de lo posible, lo que es acorde con el principio democrático. En segundo término, excluye del ordenamiento una consecuencia inconstitucional: la limitación en el tiempo del derecho a ejercer la acción de divorcio con fundamento en causales subjetivas. Por último, garantiza que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable y predecible. 3.6.1.3. De otro lado, la frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia” no debe mantenerse en el ordenamiento, pues limita aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales, con desconocimiento de las complejidades de la vida matrimonial. Ciertamente, el Legislador al establecer términos de caducidad y fijar el momento a partir de cual deben contabilizarse, debe tener en cuenta que la consecuencia que genera la caducidad solamente puede ser endilgable a aquellas personas que de manera deliberada o negligente dejan de hacer uso de su derecho de acción. En este caso, la disposición acusada atribuye una consecuencia perjudicial a una situación que escapa de las manos de quien la sufre. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

acción. En este caso, la disposición acusada atribuye una consecuencia perjudicial a una situación que escapa de las manos de quien la sufre. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE la frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia” contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992. SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª” contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas. 3.7. De acuerdo con lo anterior, es evidente entonces que el plazo de dos años para demandar las causales 1ª y 7ª del artículo 156 del Código Civil, fue retirado del ordenamiento jurídico, pues a juicio de la corte la norma restringía absolutamente la posibilidad de solicitar el divorcio pasados dos años desde cuando tuvo lugar la causal, sin tener en cuenta si el cónyuge tenía o no conocimiento de ella. 3.8. Respecto de la declaratoria de exequibilidad condicional, lo que quiso

la Corte fue separar dos situaciones: si se demanda el divorcio solamente, o si además del divorcio se piden alimentos. En el primer evento, en que solo se demande el divorcio por las causales subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil), no habrá termino de caducidad y la acción podrá ser ejercitada en cualquier tiempo; mientras que en el segundo evento, en donde además del divorcio se soliciten alimentos a cargo del cónyuge culpable a título de sanción, la demanda deberá obligatoriamente intentarse dentro del año en que se tuvo conocimiento o sucedió la causal, pues con ello se “garantiza que las sanciones5

ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable y predecible”. 3.9. Adentrándonos en materia de la apelación tiénese que frente a los hechos constitutivos de la casual primera de divorcio, si se demanda adicionalmente alimentos, pueden ser alegados dentro del año siguiente a cuando la parte tuvo conocimiento; y respecto a los que estructuran las causales segunda, tercera y cuarta, deben ser alegados dentro del año de suceder los mismos. 3.10. Ahora bien, cuando los hechos constitutivos de las causales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del artículo 6º de la ley 25 de 1992, son comportamientos de tracto sucesivo, ha dicho la jurisprudencia que no se encuentran sometidos al régimen común de caducidad, sencillamente porque la conducta ha persistido en el tiempo. Por ejemplo, respecto a la segunda de las causales referidas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de abril de 1980 precisó: Ha dicho la Corte que la caducidad no puede correr sino desde cuando cesa el incumplimiento, con relación al ordinal 2º del art. 154 del Código Civil. Si actualmente la demandada no convive con su marido, como se le imputa, por la separación de hecho de los casados, es claro que por ahora hay base para pensar en que el abandono de sus deberes de esposa que se le endilga, sigue produciendo sus efectos, puesto que para contar el plazo de caducidad se requería que hubiera vuelto a cumplir cabalmente sus deberes y transcurrido el tiempo, pretendiera el marido alegar el incumplimiento que cesó.2 Similar ocurre con la caducidad de la causal primera, relativa a las relaciones sexuales extramatrimoniales, sobre la cual la Sala Civil - Familia de este Tribunal ha sostenido: Quiere decir que como esta

el tiempo, pretendiera el marido alegar el incumplimiento que cesó.2 Similar ocurre con la caducidad de la causal primera, relativa a las relaciones sexuales extramatrimoniales, sobre la cual la Sala Civil - Familia de este Tribunal ha sostenido: Quiere decir que como esta infidelidad se ha venido prolongando en el tiempo, los términos extintivos de la acción sólo pueden computarse a partir del último acto, pero como este adulterio se ha estado actualizando, mientras el cónyuge no cese tal comportamiento, el tiempo para la caducidad no puede germinar en tanto con cada nuevo acto se reinicia el conteo de que se trata.3 3.11. Aplicado el anterior criterio al caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que la excepción previa planteada está condenada al fracaso, pues conforme con la redacción de los hechos que soportan las causales invocadas para la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, se tiene que son conductas que a juicio de la demandante persistían al momento de la presentación de la misma, aunque algunos de los hechos iniciaron hace muchos años. 2 M.P. Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO 3 Sentencia del 24 de noviembre de 2010, M.P. MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA6 3.12. En efecto: Respecto a la causal primera, esto es, las relaciones sexuales extramatrimoniales del demandado en reconvención, se afirmó en

la contrademanda que éstas se han venido presentando desde el mes de enero de 1987 cuando prácticamente el demandado la sacó de su casa hasta la actualidad, en tanto se afirma que aquél convive actualmente con otra mujer de nombre CELIA MARÍA CAMACHO en la Calle 4 No. 2-73 del municipio de Guacarí. 3.13. Ahora, respecto a la causal segunda (2ª) que atañe al incumplimiento de los deberes de esposo del demandado, se afirma en la demanda que el apoyó económico hacia la demandante ha sido muy débil, correspondiéndole a los hijos velar en un 90% por el sostenimiento de su madre quien siempre ha sido ama de casa. Omisión de se prolongó hasta abril de 2012, tras la notificación del auto que admitió la demanda principal a la cónyuge. Luego, conforme con el hecho anterior, si la demanda de reconvención fue presentada el 27 de junio de 2012, es evidente que los hechos constitutivos de la aludida causal fueron alegados dentro de la oportunidad prevista en el artículo 10 de la ley 25 de 1992. 3.14. Por lo que atañe al trato cruel y los ultrajes –causal 3ª-, la demandante los refiere al hecho de haberla presuntamente el demandado privado de su domicilio conyugal, situación que ha persistido durante todo este tiempo. Igual acontece con la embriaguez habitual, pues en el escrito con que se subsanó el libelo de reconvención se afirmó que ello ha tenido vigencia desde el matrimonio hasta hoy. 3.15. De todo cuento viene de verse, es evidente entonces que los incumplimientos y agresiones que se le endilgan al extremo pasivo son conductas que al momento en que se presentó el escrito de demanda de reconvención, persistían, luego no puede hablarse de caducidad o de prescripción extintiva de las causales de divorcio. 3.16. Lo

y agresiones que se le endilgan al extremo pasivo son conductas que al momento en que se presentó el escrito de demanda de reconvención, persistían, luego no puede hablarse de caducidad o de prescripción extintiva de las causales de divorcio. 3.16. Lo anterior sin perjuicio de que, si los hechos en los que apoya la demandante las pretensiones son ciertos o no, es una situación que debe ser motivo de debate probatorio en el curso del proceso y no de este trámite. 3.17. Finalmente y en lo que tiene que ver con la inasistencia de la demandante en reconvención a la diligencia de interrogatorio de parte, baste decir que no hay lugar a aplicar las consecuencias adversas del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, en tanto de la redacción del artículo 98 ejusdem, se establece la inviabilidad de la práctica de pruebas fuera de la documental, excepto cuando se trata de la falta de competencia, o la falta de integración del litisconsorio necesario. Así, dicho precepto dispone:7 Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda, en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse los documentos y las pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer... El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia... o la falta de integración del litisconsorcio necesario y si esta no apareciere en documento, casos en que podrá solicitarse hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción.

Luego, ninguna consideración hará el Tribunal frente a la confesión que solicita el recurrente por la falta de comparecencia de su contraparte, pues como se dejó dicho, la práctica de pruebas en esta clase de actuaciones no resultan viables, salvo contadas excepciones. 3.18. Bastan las anteriores consideraciones para concluir entonces que atinó la a quo al haber declarado infundada la excepción previa de caducidad de la acción, razón por la que habrá de confirmarse la providencia apelada, sin que haya lugar a condenar en costas por no aparecer justificadas.

4. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el auto de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expresadas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Sin condena en costas (Art. 392 num. 9º del C. de P. C.) TERCERO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistrada Rad. 76-111-31-10-001-2012-0148-01