TSDJ BUG SCF - 76-111-31-10-002-2017-00050-01-(13-08-2018)

Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Especialidad CivilFamilia

Proceso: Demandante:

Demandado: Radicado:

Procedencia: Asunto: AUTO No. 157 - 2018

Verbal Edna Luz Jaramillo Quevedo Nancy Amparo Henao Cañas, Willian Andrés Gutiérrez Henao, Fabían Alexander Gutierrez Henao, Steven Alfonso Gutierrez Henao, Jean Yordy Gutierrez Henao y Luis Alejandro Gutierrez Henao. 76-111-31-10-002-2017-00050-01 Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Buga (Valle) Nulidad por indebida notificación. Se configura ésta causal de invalidez, cuando la citación de que trata el artículo 291 del Código General del Proceso no se remite individualmente a cada uno de los demandados y la notificación por aviso no contiene la totalidad de los datos de las partes.

MAGISTRADA: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, agosto trece (13) de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, dentro del asunto del epígrafe, en contra del auto proferido el 28 de marzo de 2018 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE BUGA

(VALLE).

2. ANTECEDENTES: 2.1. La apoderada de NANCY AMPARO HENAO CAÑAS, FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ y STEVEN ALFONSO GUTIERREZ, solicitó la nulidad de la actuación, invocando la causal contenida en el numeral 8 del Código General del Proceso, tras

GUTIERREZ y STEVEN ALFONSO GUTIERREZ, solicitó la nulidad de la actuación, invocando la causal contenida en el numeral 8 del Código General del Proceso, tras 1exponer que sus poderdantes fueron indebidamente notificados del auto admisorio de la demanda. 2.2. Como fundamento de su solicitud, indicó que la comunicación de que trata el artículo 292 del Código General del Proceso se realizó de manera conjunta para todos los demandados a la Calle No. 14-18 de Buga, pese a que lo procedente era realizar un oficio a cada uno de ellos y enviarlos por separado. Aseveró que los señores STEVEN ALFONSO GUTIERREZ HENAO y FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO no residen en la dirección a la cual fue enviada la referida comunicación y que a pesar de que uno de los demandados es menor de edad, su representante legal no fue notificado. 2.3. Mediante la providencia recurrida, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Buga negó la nulidad planteada, tras exponer que la citación para notificación personal y la notificación por aviso se surtió en debida forma, al haber sido enviada a la dirección indicada en la demanda y recibida por el señor JEAN JORDY GUTIERREZ, quién tenía la posibilidad de comunicarse con sus hermanos para que acudirán al despacho a efectos de diligenciar la notificación personal. 2.4. Inconforme, la apoderada judicial de los demandados presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de instancia, reiterando que en el oficio citatorio se relacionaron seis personas, por lo que considera que no se cumplieron las formalidades establecidas en los artículos 290 y 291 del Código

reposición y en subsidio apelación contra la decisión de instancia, reiterando que en el oficio citatorio se relacionaron seis personas, por lo que considera que no se cumplieron las formalidades establecidas en los artículos 290 y 291 del Código General del Proceso. Resaltó que uno de los demandados es menor de edad y debía comparecer al proceso a través de su representante legal. Por último, recalcó que las anteriores irregularidades impidieron que sus poderdantes ejercieran oportunamente su derecho de defensa. 2.5. Mediante auto No. 542 del 05 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Buga se mantuvo en su determinación, tras recalcar que “no hay razón para decretar la nulidad por falta de notificación personal, toda vez que al recibir la comunicación de notificación personal uno de los demandados, quién es hermano e hijo de los demás demandados, se pudiesen enterar de la existencia del presente proceso y así comparecer al proceso en su oportunidad, sin que éste hiciera manifestación alguna al momento de recibir la comunicación dirigida a todos los demandados, entendiéndose esta por recibida”. En consecuencia, resolvió no reponer el auto recurrido y concedió a la apelación en el efecto devolutivo.

23. CONSIDERACIONES: 3.1. Así las cosas, el planteamiento de la alzada se centrará en resolver ¿Si se configura la causal octava de nulidad, contemplada en el artículo 133 del Código General del Proceso, cuando la citación para notificación personal no se envía por separado a cada uno de los demandados y la notificación por aviso no contiene los datos completos de las partes? 3.1.1. Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar es necesario

General del Proceso, cuando la citación para notificación personal no se envía por separado a cada uno de los demandados y la notificación por aviso no contiene los datos completos de las partes? 3.1.1. Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar es necesario anotar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Para garantizar este principio de legalidad, el estatuto procesal consagró las causales de nulidad, enmarcadas como aquellas circunstancias que constituyen vicios de tal magnitud, que vulneran el derecho al debido proceso de las partes. 1 3.1.2. Ahora, si bien es cierto dentro de un juicio pueden existir múltiples irregularidades, únicamente tienen fuerza para invalidar la actuación las “nulidades” taxativamente contempladas por el legislador. En el caso objeto de estudio, los demandados invocaron como causal de nulidad la indebida notificación del auto admisorio de la demanda, consagrada en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso. 3.1.3. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia recordó que "La adecuada notificación del demandado franquea la puerta al ejercicio del derecho de defensa, garantía constitucional que como componente fundamental del debido proceso se resiente en presencia de irregularidades en el trámite cumplido para lograr la comparecencia del demandado en el juicio. En ese contexto, la ley requiere que la primicia sobre la existencia del proceso deba darse al demandado cumpliendo a cabalidad las exigencias que ha puesto el legislador en tan delicada materia, todo con el fin de lograr el propósito de integrarlo personalmente a la relación jurídico procesal2”

existencia del proceso deba darse al demandado cumpliendo a cabalidad las exigencias que ha puesto el legislador en tan delicada materia, todo con el fin de lograr el propósito de integrarlo personalmente a la relación jurídico procesal2” 3.1.4. Pues bien, es necesario recordar que la notificación personal está prevista para unos asuntos específicos, entre los cuales se encuentra "La del auto admisorio de la demanda y la del mandamiento ejecutivo”, según lo dispuesto en el artículo 290 del Código General del Proceso. Adicionalmente, su práctica está regulada en el artículo 291 ibid,em, el cual establece lo siguiente: 1 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General, 2016, Pag 209. 2 Sentencia STC -6779 del 24 de mayo de 2018. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 3ARTÍCULO 291. PRÁCTICA DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: (...)

3. La parte interesada remitirá una comunicación a quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. en la que le informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada . previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado. el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días.

La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le

la sede del juzgado. el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días. La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser notificado. Cuando se trate de persona jurídica de derecho privado la comunicación deberá remitirse a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente. Cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada. la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción. La empresa de servicio postal deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y expedir constancia sobre la entrega de esta en la dirección correspondiente. Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente. Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado. la comunicación podrá remitirse por el Secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso. se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos.

4. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar. a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este código.

Cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación. la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales. la comunicación se entenderá entregada.

5. Si la persona por notificar comparece al juzgado, se le pondrá en

servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales. la comunicación se entenderá entregada.

5. Si la persona por notificar comparece al juzgado, se le pondrá en conocimiento la providencia previa su identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquel y el empleado que haga la notificación. Al notificado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto. la convalidación de lo actuado. el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación y casación. Si el notificado no sabe. no quiere o no puede firmar. el notificador expresará esa circunstancia en el acta.

6. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado procederá a practicar la notificación por aviso.

PARÁGRAFO 1o. La notificación personal podrá hacerse por un empleado del juzgado cuando en el lugar no haya empresa de servicio postal autorizado o el juez lo estime aconsejable para agilizar o viabilizar el trámite de notificación. Si la persona no fuere encontrada. el empleado dejará la comunicación de que trata este artículo y. en su caso. el aviso previsto en el artículo 292. 4PARÁGRAFO 2o. El interesado podrá solicitar al juez que se oficie a determinadas entidades públicas o privadas que cuenten con bases de datos para que suministren la información que sirva para localizar al demandado. 3.1.5. Bajo éste contexto, si el citado comparece al juzgado, debe efectuarse la

determinadas entidades públicas o privadas que cuenten con bases de datos para que suministren la información que sirva para localizar al demandado. 3.1.5. Bajo éste contexto, si el citado comparece al juzgado, debe efectuarse la notificación personal, esto es, extender un acta en la que se exprese la fecha en la que ella se practica, el nombre del notificado, y la providencia colocada en conocimiento. Ahora, si el citado no asiste al despacho para que se verifique la notificación personal, se procede a realizar la notificación por aviso en la forma prevista en el artículo 293 ibidem, el cual deberá expresar: “su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar del destino”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 3.1.6. Descendiendo al asunto objeto de estudio, pronto se advierte que la apelación está llamada a prosperar, pues a juicio de ésta Magistratura la notificación de los demandados no se surtió en debida forma, por las razones que se pasan a exponerse a continuación. En primer lugar, dadas las implicaciones que tiene la notificación personal del auto admisorio de la demanda en el ejercicio del derecho de defensa, las citaciones a las que se refiere el artículo 291 del Código General del Proceso deben efectuarse de manera individual a cada uno de los demandados, pues de otra manera no es posible comprobar su efectivo conocimiento, ni mucho menos contabilizar el término para que los citados concurran al despacho, a efectos de realizar la notificación personal. Ésta tesis no sólo se aplica regularmente en la práctica, sino

posible comprobar su efectivo conocimiento, ni mucho menos contabilizar el término para que los citados concurran al despacho, a efectos de realizar la notificación personal. Ésta tesis no sólo se aplica regularmente en la práctica, sino que ha sido acogida por la doctrina nacional, afirmándose que dicha citación “ debe hacerse por medio de una comunicación dirigida exclusiva e inequívocamente”3 a la persona que se busca notificar. Precisamente, haber enviado una sola citación para todos los demandados originó el incidente de nulidad que aquí se analiza, ya que como lo anota la parte recurrente, es posible que uno de los demandados hubiese recibido la citación simplemente porque allí estaba consignado su nombre, pero no porque tenga comunicación con los demás demandados o conzca su paradero, situación que por supuesto impide que se verifique el cumplimiento de las garantías necesarias para considerar efectiva la notificación. 3 Rojas Gómez, Miguel Enrique, Lecciones de Derecho Procesal, Tomo II, Procedimiento Civil, Quinta Edición, Página 312. 5En segundo orden, se advierte que el aviso enviado a los demandados, no contiene la totalidad de los nombres que integran la parte pasiva de la Litis, incumpliendo así uno de los requisitos consagrados en el artículo 292 del Código General del Proceso. Finalmente, tal y como consta en el registro civil de nacimiento que obra a folio 30 del cuaderno de copias, el demandado LUIS ALEJANDRO GUTIERREZ HENAO es menor de edad, por lo que su notificación debió surtirse por intermedio de su representante legal, como lo determina el numeral 3 del artículo 291 del Código General del Proceso. 3.2. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, para en su

menor de edad, por lo que su notificación debió surtirse por intermedio de su representante legal, como lo determina el numeral 3 del artículo 291 del Código General del Proceso. 3.2. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del proceso en lo que respecta a las notificaciones de NANCY AMPARO HENAO CAÑAS, FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO, STEVEN ALFONSO GUTIERREZ HENAO, YEAN YORDY GUTIERREZ HENAO y el menor LUIS ALEJANDRO GUTIERREZ HENAO y las actuaciones que de ellas se desprendan. Las demás providencias, tales como la designación de curador ad litem y la notificación del demandado WILLIAM GUTIERREZ AGURIRE conservan validez.

RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR en su integridad el auto de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expuestas en la parte motiva de ésta decisión.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del proceso en lo que respecta a

las notificaciones de NANCY AMPARO HENAO CAÑAS, FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO, STEVEN ALFONSO GUTIERREZ HENAO, YEAN YORDY GUTIERREZ HENAO y el menor LUIS ALEJANDRO GUTIERREZ HENAO y las actuaciones que de ellas se desprendan. Las demás providencias, tales como la designación de curador ad litem y la notificación del demandado WILLIAM GUTIERREZ AGURIRE conservan validez.

actuaciones que de ellas se desprendan. Las demás providencias, tales como la designación de curador ad litem y la notificación del demandado WILLIAM GUTIERREZ AGURIRE conservan validez.

TERCERO: Sin condena en costas ante la prosperidad del recurso.

6CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Apelación Auto 76-111-31-10-002-2017-00050-01 7