TSDJ BUG SCF - 76-111-31-84-001-2022-00269-01-(12-10-2023)

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Especialidad CivilFamilia

AUTO No. 166 - 2023

Proceso: Investigación de la paternidad

Demandante: Alejandro Caro Ospina

Demandado: Adela Novotna

Radicado: 76-111-31-84-001-2022-00269-01

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga

(Valle)

Asunto: Levantamiento medida cautelar innominada. No procede el levantamiento de la medida cautelar consistente en el impedimento de salida del país de una menor cuando es decretada como garantía d e la práctica de la prueba científica de marcadores genéticos dentro del proceso de investigación de la paternidad.

MAGISTRADA: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, octubre doce (12) de dos mil veintitrés (2023)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO:

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada ADELA NOVOTNA madre de la meno r M.B.N., dentro del asunto del epígrafe, en contra del auto interlocutorio No. 265 de 17 de abril de 20231, proferido

por el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE BUGA (VALLE)

2. ANTECEDENTES:

2.1. Mediante el auto objeto de impugnación el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE BUGA VALLE negó la solicitud de levantamiento de la medida

2. ANTECEDENTES:

2.1. Mediante el auto objeto de impugnación el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE BUGA VALLE negó la solicitud de levantamiento de la medida cautelar consistente en la restricción de salida de la menor del país, decretada hasta

1 Archivo 02_02www.ramajudicial.gov.co 2 tanto se práctique la prueba de ADN, necesaria para resolver le proceso. Consideró la juez de primera instancia que la petición no era procedente atendiendo el interés superior de la menor de conocer su filiación. Valoró la conducta de la madre y representante de la niña, la señora ADELA NOVOTNA señalando que , en varias ocasiones se ha excusado y no ha comparecido con la menor a realizarse la prueba de A.D.N., decretada con anterioridad. Resaltó que conceder la salida del país de la menor, no garantiza su regreso, y esto vulnera sus derechos fundamentales.

2.2. Inconforme, la quejosa presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior providencia . Además de sustentar el recurso frente a la negativa dentro del proceso de investigación de paternidad, la apoderada de la parte demandada radicó escrito ante la juez de conocimiento solicitando permiso para que autorizará la salida del país de la menor en compañía de su progenitora porque el padre de su representada ADELA NOVOTNA se encontraba enfermo de salud y requería la presencia de su hija para que se hiciera cargo de una empresa familiar en Checoslovaquia.

2.3. Igualmente, pidió pronunciamiento sobre el factor de jurisdicción y competencia

requería la presencia de su hija para que se hiciera cargo de una empresa familiar en Checoslovaquia.

2.3. Igualmente, pidió pronunciamiento sobre el factor de jurisdicción y competencia a través del control de legalidad porque considera due es deber del demandante acudir a Checoslovaquia a reclamar sus derechos para evitar una nulidad.

2.4. Por medio del auto No. 327 de 15 de mayo de 2023, la a quo se mantuvo en su determinación reiterando el interés superior de la menor y el derecho a conocer su filiación. También expuso la necesidad de la práctica de la prueba de A .D.N a la menor. Respecto de la causal de falta de jurisdicción y competencia alegada , aclaró que la reclamación se suscitó en Colombia y tanto la señora ADELA NOVOTNA como la menor se encuentran en el país, motivo por el cual no existe impedimento para continuar conociendo del proceso.

2.5. Agotado el trámite de la instancia, procede el Tribunal a resolver, previas las siguientes:

3. CONSIDERACIONES:

3.1. El problema jurídico a resolver se contrae en determinar si ¿ es procedente ordenar el levantamiento de la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de salida del país de la menor M.B.N., decretada a través de auto No. 882 de 10 de noviembre de 2021, cuando la madre no ha concurrido de manera diligente a practicarse la prueba de A.D.N conforme fue ordenado?www.ramajudicial.gov.co 3

3.1.1. Para abordar el problema jurídico , conviene destacar que existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano e internacional, un imperativo, para la familia, la

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3.1.1. Para abordar el problema jurídico , conviene destacar que existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano e internacional, un imperativo, para la familia, la sociedad y el Estado y es el de adoptar medidas de protección efectivas, que estén orientadas primari amente a garantizar el ejercicio integral y simultáneo de sus derechos, uno de estos es la conservación de la unidad familiar. De conformidad con el artículo 9 del Código de Infancia y Adolescencia, han de observarse las condiciones fácticas y jurídicas qu e permitan a las autoridades decidir cuáles son las mejores medidas a adoptar, siempre bajo parámetros de proporcionalidad. Esto implica un amplio margen de discrecionalidad para garantizar su desarrollo y preservar las condiciones que les permiten ejercer sus derechos; protegerlos de riesgos prohibidos y evitar cambios desfavorables para ellos; así como mantener el equilibrio con los derechos de los padres.

3.1.2. La Convención sobre los Derechos del Niño, señala en su artículo 3.2, que “los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Esto impone a los padres cumplir con los deberes respectos de sus hijos orientados a garantizar su bienestar general.

3.1.3. En la sentencia SU-696 de 2015, la Corte señaló que debe prevalecer el interés superior del niño y debe actuarse de manera inmediata e incondicional cuando el infante se halle en estado de necesidad o ante una amenaza cierta y grave de sus derechos, como deber prioritario e ineludible. Es así como no pueden alegarse otras

superior del niño y debe actuarse de manera inmediata e incondicional cuando el infante se halle en estado de necesidad o ante una amenaza cierta y grave de sus derechos, como deber prioritario e ineludible. Es así como no pueden alegarse otras obligaciones que dilaten la eficacia de la acción del Estado y de la sociedad hacia la protección de los menores de edad, porque el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica.

3.1.4. Así mismo, se ha dicho que, a efectos de asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, niñas y adolescentes desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad, las autoridades públicas deben garanti zar las condiciones para su pleno ejercicio y protegerlo frente a riesgos prohibidos, abusos y arbitrariedades que constituyan condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico. En ese sentido, solo razones poderosas pueden justificar la intervenció n de Estado en las relaciones paternofiliales. Deben existir motivos de fuerza que justifiquen medidas que tengan como efecto separar a los menores de edad de su familia. Lo contrario,www.ramajudicial.gov.co 4 equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable que resulta ser f rontalmente violatoria de los artículos 13 y 44 de la Carta.

3.1.5. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar2, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad como es la de conocer la completa identidad de cada persona y sus lazos paternos

derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad como es la de conocer la completa identidad de cada persona y sus lazos paternos filiales. Por esta razón, la violación de este implica una degradación del ser humano de tal magnitud que resulta incompatible con el principio de dignidad consagrado en la Carta. Cualquier separación abrupta, intempestiva e injustificada de un niño y su familia hace que se desconozca su pertenencia a una institución necesaria para su desarrollo integral lo que lo priva de un factor determinante de su más íntima individualidad.3

3.1.6. En cuanto a la medida cautelar innominada es necesario colocar de presente la siguiente precisión:

La urgencia que suele plantear la necesidad de proteger los derechos inherentes a la familia indujo al legislador a diseñar un régimen especial de medidas cautelares para los procesos de familia. Diversas disposiciones autorizan practicar cautelas que apuntan a proteger los derechos objeto de litigio, impedir que se agudice su inobservancia o evitar que se agraven sus consecuencias, prevenir la causación de daños, hacer que cesen los que se hubieren ocasionado o asegurar la realización del derecho pretendido. (…)

Además de ello, es bueno recordar que muchos de los procesos de familia son procesos de conocimiento a los que la ley cataloga como "procesos declarativos" por lo que también pueden nutrirse de las cautelas contempladas para los procesos declarativos (CGP, art. 590).4.

3.1.7. Siguiendo estos objetivos, el inciso primero y segundo del literal C del artículo 590 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar:

procesos declarativos (CGP, art. 590).4.

3.1.7. Siguiendo estos objetivos, el inciso primero y segundo del literal C del artículo 590 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar:

Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

1. La legitimación o interés para actuar de las partes; ii) la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho; iii) la apariencia de buen derecho; y iv) la necesidad; efectividad y proporcionalidad de la medida. (…)

2 Normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad: En particular, resulta apropiado resaltar lo señalado por el artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 16 del Protocolo de San Salvador. Por otro lado, y como situación derivada de las obligaciones internacionales 3 Sentencia SU-696 de 2015. 4 Rojas Gómez Miguel Enrique, Lecciones de derecho procesal, procesos de familia e infancia, pág. 65.www.ramajudicial.gov.co 5 3.1.8. Respecto de los requisitos enunciados, el Módulo de Formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla sobre medidas cautelares5 expresa lo siguiente:

1. Legitimación o interés para actuar de las partes: Deberá, entonces, hacerse un análisis preliminar de la legitimación en la causa, pero no solo en el demandante

Judicial Rodrigo Lara Bonilla sobre medidas cautelares5 expresa lo siguiente:

1. Legitimación o interés para actuar de las partes: Deberá, entonces, hacerse un análisis preliminar de la legitimación en la causa, pero no solo en el demandante interesado en la medida, sino también en el demandado. No se trata, desde luego, de un examen definitivo de la pretensión, sino de un escrutinio que acerque al juzgador al tema de la legitimación. Por eso la ley utilizó el verbo apreciar.

2. Existencia de la amenaza o vulneración del derecho: Recordemos que el juez, al decretar una medida cautelar, no hace un juicio sobre el mérito de la pretensión, por lo que su pronunciamiento cautelar n o puede considerarse como un otorgamiento de razón al demandante. Pero el juez si tiene que examinar, objetivamente, si el derecho ha sido vulnerado , más allá de las implicaciones que pueda tener en materia de responsabilidad, o si la amenaza es probable, con independencia de sus connotaciones.

3. Apariencia de buen derecho: La apariencia de buen derecho es principio cardinal en materia cautelar. El juez, por tanto, antes de decretar la medida cautelar nominada o innominada, tiene que hacer un escrutinio sob re la valía del derecho alegado por el demandante, para lo cual tendrá que remitirse, necesariamente, a las pruebas que se hubieren allegado, las cuales permitirán establecer el llamado fumus boni iuris. Insistimos en que la apariencia de buen derecho debe tener respaldo probatorio. No puede ser, en ningún caso, una cuestión subjetiva, sino objetiva, por lo que el demandante que quiera obtener una medida cautelar con

fumus boni iuris. Insistimos en que la apariencia de buen derecho debe tener respaldo probatorio. No puede ser, en ningún caso, una cuestión subjetiva, sino objetiva, por lo que el demandante que quiera obtener una medida cautelar con respaldo en el literal c) del numeral 1 del artículo590 del CGP, tiene que allegarle al juez los medios probatorios que, aunque no se hayan sometido a contradicción, le permitan establecer que el derecho es aparentemente atendible.

4. La medida cautelar debe ser necesaria, efectiva y proporcional. Quiere decir ello que el juez debe establecer si para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción, asegurar la efectividad de la pretensión o prevenir daños, entre otras finalidades, la cautela suplicada es imprescindible.

3.1.9. Descendiendo al caso objeto de estudio, se advierte desde ya que la apelación no está llamada a prosperar, puesto que, tal y como lo determinó la juez de primera instancia, el levantamiento de la medida cautelar innominada decretada a través de auto No. 882 de 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Buga Valle, consistente en el impedimento de salida del país de la menor M.B.N, pondría en riesgo el interés superior de la menor de conocer su completa identidad y su filiación.

3.1.10. En efecto, la parte demandante pidió como medida cautelar innominada “una medida provisional, hasta tanto se logre demostrar y obtener mediante el examen de marcadores genéticos la filiación paterna respecto del demandante”6. El juez de primera

3.1.10. En efecto, la parte demandante pidió como medida cautelar innominada “una medida provisional, hasta tanto se logre demostrar y obtener mediante el examen de marcadores genéticos la filiación paterna respecto del demandante”6. El juez de primera instancia y de conocimiento en ese momento, accedió a ello y a través del auto No. 882 de 10 de noviembre de 2021 numeral 5, decretó el impedimento de salida del país a la

5 https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/docs2016/modulo_medidascautelares_cgp.pdf 6 Ver PDF 02 Demanda, folio 8.www.ramajudicial.gov.co 6 menor M.B.N. Dentro de dicha determinación, también se ordenó en el numeral 4, la práctica de la prueba científica de A.D.N. de la menor, su progenitora y el demandante. 3.1.11. Dentro del proceso, la parte demandada ha tenido la carga de practicarse la prueba de A.D.N., que científicamente determine la probabilidad de paternidad o su exclusión, existente entre la niña M.B.N., respecto d el señor ALEJANDRO CARO OSPINA y la señora ADELÁ NOVOTNÁ. Empero, la apoderada judicial de la parte demandada ha presentado en favor de su mandante varias excusas de inasistencia de la menor y su progeni tora. Además, no existe dentro del expediente que con posterioridad a su inasistencia la parte demanda da hubiese adelantado una actuación tendiente a su diligente consecución. 3.1.12. Luego, l e asiste razón a la juez de primera instancia cuando negó el levantamiento de la medida cautelar, teniendo en cuenta que , en el caso de que se

actuación tendiente a su diligente consecución. 3.1.12. Luego, l e asiste razón a la juez de primera instancia cuando negó el levantamiento de la medida cautelar, teniendo en cuenta que , en el caso de que se levante el impedimento de salida de la menor , no existe c erteza ni garantía de su regreso a efectos de dar cumplimiento a la orden de practicar la prueba A.D.N., necesaria para dirimir el proceso de investigación de la paternidad. Sin embargo, se observa que este es el único fin que mantiene la vigencia de la medida cautelar de la cual la recurrente se queja y es precisamente en ella en quien e ecae la principal diligencia para que tal acto se cumpla y pueda permitir una nueva evaluación de la medida. 3.1.13. La cautela ordenada cumple con los fines de necesidad y urgencia en aras de evitar la afectación de los derechos y, en procura del interés superior de la menor. También, la medida resulta efectiva y proporcional para lograr la práctica de la prueba científica con marcadores genéticos de A.D.N., pues garantiza que la menor se encuentre dentro del país y, además, se dirima el litigio. Además, antepone el principio de tardanza judicial o mora judicial , para evitar que una sentencia estimatoria resulte vana o inocua.7, razón por la que procede avalar la decisión de primera instancia.

3.2. Ahora bien, e n lo que tiene que ver con el reparo realizado por la apoderada judicial de la parte demandada por no haberse realizado el control de legalidad bajo la invocada causal de falta de jurisdicción y competencia, es necesario advertir que este argumento no será objeto de análisis en esta instancia, por cuanto, el auto objeto

judicial de la parte demandada por no haberse realizado el control de legalidad bajo la invocada causal de falta de jurisdicción y competencia, es necesario advertir que este argumento no será objeto de análisis en esta instancia, por cuanto, el auto objeto de apelación sólo resolvió lo conc erniente al levantamiento de la medida cautelar.

7 Ver folio 22 del módulo de medidas cautelares https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/modulo_medidascautelares_cgp.pdfwww.ramajudicial.gov.co 7 El tema del control de legalidad fue resuelto con posterioridad en el auto No. 327 de 15 de mayo de 2023, en donde se indicó por el juzgado de instancia tener competencia para conocer del asunto . Por lo tanto, no es, está la oportunidad para resolver la inconformidad en ese punto, sino que cualquier reparo debió la togada proponer lo mediante los recursos de ley, pero en contra de la citada decisión del 15 de mayo de 2023.

3.3. Así las cosas, no queda otro camino que CONFIRMAR la decisión emitida a través de auto No. 265 de 17 de abril de 2023 por lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el auto de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expresadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia al recurrente (Art. 365 num 1

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el auto de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expresadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia al recurrente (Art. 365 num 1 y 3 del C.G.P.). Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a favor de la parte demandante y a cargo del apelante. Lo anterior conforme a las tarifas contempladas en el artículo 5º numeral 7 del Acuerdo No.

PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.

TERCERO: En firme la presente determinación, devuélvanse los archivos correspondientes al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada 76-111-31-84-001-2022-00269-01Firmado Por: Barbara Liliana Talero Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Civil Familia Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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