TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2018-00117-01-(15-02-2019)

1 i ■ i I s R am a Judicial T rib u n a l S u p erior de Buga R ep ú b lica de C o lo m b ia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia Providencia: Sentencia de Tutela - ST018 -2019

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: José Danilo Amaya Varón Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicado: 76-147-31-03-001-2018-00117-01

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago (Valle) Asunto: 1. Estabilidad laboral reforzada. No es procedente ordenar el reintegro de un empleado nombrado en provisionalidad, aunque invoque el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando su desvinculación se dio por una causal objetiva, como lo es el nombramiento de quién superó todas las etapas del concurso de méritos. 2. Debido Proceso. Se vulnera éste derecho cuando la entidad a pesar de conocer la condición de discapacidad auditiva del actor y su grado de analfabetismo, realiza la notificación del acto administrativo de desvinculación sin dar estiicto cumplimiento a lo ordenado en la Ley 1437 de 2011 y sin utilizar un medio de comunicación que resulte idóneo confonne a su especial condición.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, febrero quince (15) de dos mil diecinueve (2019)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 10)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago (V) dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES: 2.1. Manifestó el accionante que padece una discapacidad auditiva bajo el diagnóstico “ trastorno comprensivo en la lectura y del lenguaje verbal y expresivo

(hipoacusia de grado severo profundo en oído izquierdo y moderada a profunda en el derecho), es analfabeta y no maneja el lenguaje de señas. Agregó que ha prestado sus servicios como auxiliar de servicios generales en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR desde el año 1988. No obstante, el 05 de septiembre de 2016 la Comisión Nacional de Servicio Civil inició concurso de méritos para proveer, entre otros cargos, el de AUXILIAR ADMINISTRATIVO que venía desempeñando, convocatoria a la cual no se inscribió debido a su condición de salud y grado de escolaridad. 2.2. Luego, mediante Resolución No. CNCS10598 del 17 de agosto de 2018 la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL conformó la lista de elegibles para el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO y finalmente fue retirado del servicio el día 30 de noviembre de 2018. Aseveró que es padre cabeza de familia, tiene a su cargo dos hijos menores de edad y depende únicamente de su salario para solventar sus necesidades básicas.

de noviembre de 2018. Aseveró que es padre cabeza de familia, tiene a su cargo dos hijos menores de edad y depende únicamente de su salario para solventar sus necesidades básicas. 2.3. En consecuencia, solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, igualdad, salud, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y derecho a la igualdad. En éste sentido, requirió que se ordenara al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR reintegrarlo de manera inmediata a las labores que venía desempeñando en el Centro Zonal Cartago, como auxiliar de Servicios Generales. 2.4. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR aclaró que el accionante fue desvinculado de la entidad mediante acto administrativo debidamente motivado, por la configuración de una causal objetiva de terminación del vínculo, pues el cargo que ocupaba en provisionalidad, fue ofertado mediante la Convocatoria 433 de 2016 y por tanto, debió darse aplicación a la lista de elegibles. Respecto de las condiciones especiales aducidas en el libelo introductorio, indicó que no podía presumirse que la manutención de sus hijos dependiera exclusivamente del promotor, pues aquellos se encuentran bajo el cuidado de su madre. Además, aseveró que para proteger los derechos fundamentales del accionante, se proveyó en última instancia el cargo que ejercía, sin que sea posible, en razón a su discapacidad, que tenga un derecho indefinido sobre el mismo.2.5. Por su parte, la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL expuso que una

accionante, se proveyó en última instancia el cargo que ejercía, sin que sea posible, en razón a su discapacidad, que tenga un derecho indefinido sobre el mismo.2.5. Por su parte, la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL expuso que una vez consultado el área de Registro Público de Carrera Administrativa no se encontró ninguna solicitud elevada por la entidad, respecto a la inscripción en carrera administrativa del tutelante JOSÉ DAÑILO AMAYA VARÓN y agregó que para el cargo de auxiliar administrativo, se ofertaron 19 vacantes a nivel nacional. Finalmente, aclaró que la Comisión no tiene ninguna competencia respecto a la administración de la planta de personal del ICBF, pues la facultad para nombrar y retirar servidores públicos se encuentra en cabeza del Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. 2.6. Finalmente, ante el requerimiento efectuado por el juzgado de primer grado, relativo a que se aclarara el motivo por el cual la persona que aparentemente había reemplazado al actor en sus servicios se nombró en la ciudad de Cali y no en Cartago donde el promotor prestaba sus servicios, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR informó: “ Teniendo en cuenta que la planta de personal del ICBF es global, por necesidades del servicio los empleos eran ubicados donde se requiriera (...) Que verificada la información reportada en la Convocatoria 433 de 2016, se encuentra que el empleo Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 09 en el que se encontraba encargado el señor JOSE DANILO AMAYA VARÓN fue reportado bajo la OPEC NO. 35117 con ubicación geográfica en el municipio de Cali (...) por lo que la provisión del mismo se realizó en dicha ciudad aunque hubiere sido ocupada

que se encontraba encargado el señor JOSE DANILO AMAYA VARÓN fue reportado bajo la OPEC NO. 35117 con ubicación geográfica en el municipio de Cali (...) por lo que la provisión del mismo se realizó en dicha ciudad aunque hubiere sido ocupada por el accionante en Cartago. ” 2.7. La juez de primer grado concedió el amparo deprecado como mecanismo transitorio de protección, “que regirá hasta que la jurisdicción contenciosa administrativa resuelva la acción que el actor debe formular , o, si no la instaura, hasta que transcurran cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia” ordenando al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR reintegrar al peticionario en forma inmediata al cargo que venía ocupando o a uno de semejante jerarquía.

3. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR imploro su revocatoria, argumentando que la decisión del a quo vulnera los derechos fundamentales de quienes conforman las listas de elegibles de la Convocatoria No. 433 de 2016. Reiteró que la causal de terminación del vínculo laboral fue objetiva y que la entidad realizó todas las acciones tendientes para proteger al accionante, tanto así que su cargo fue el último en proveerse. Por último, indicó que el ICBF no tiene margen de maniobra para reintegrar al accionante, conforme a la orden otorgada en el fallo de tutela.CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar

otorgada en el fallo de tutela.CONSIDERACIONES: 4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia. 4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar en primer lugar ¿Si la patología que padece el accionante, conforme a las pruebas aportadas al plenario, lo hacen beneficiario de la estabilidad laboral reforzada? Y sólo en caso de que la respuesta sea positiva, deberá absolverse ¿Sí el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR vulneró los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital del actor, al terminar su nombramiento provisional? y finalmente, ¿Si la notificación del acto administrativo a través del cual el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR terminó el nombramiento provisional del accionante, se realizó conforme al debido proceso y atendiendo las condiciones especiales del actor? 4.2.1. Para resolver el problema jurídico, es necesario anotar el principio de la estabilidad laboral reforzada ha sido analizado por la Corte Constitucional, bajo los preceptos contenidos en los artículos 13, 47 y 53 de la Constitución Política1 . Así, la alta Corporación precisó que “aquellas personas que se encuentren en un estado de vulnerabilidad manifiesta deben ser protegidas y no pueden ser desvinculadas sin que medie una autorización especial Si bien todos los trabajadores

alta Corporación precisó que “aquellas personas que se encuentren en un estado de vulnerabilidad manifiesta deben ser protegidas y no pueden ser desvinculadas sin que medie una autorización especial Si bien todos los trabajadores tienen el derecho a no ser despedidos de manera abrupta, esa estabilidad adquiere el carácter de reforzada cuando se trate de, entre otros, personas en condición de discapacidad o en general con limitaciones físicas y/o sicológicas para realizar su trttbajo. A estos sujetos se les debe respetar la permanencia en el empleo (...) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral” (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.2. En éste sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU 040 de 20182 precisó que: La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas; (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud; (iii) aforados sindicales; y (iv) madres cabeza de familia. En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva 1 Sentencia T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. - Sentencia SU -040 de 2018. M.P. Cristina Pardo Shlesinger.limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.” Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté

conformidad con su capacidad laboral.” Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad. En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador. 4.2.3. Así entonces, la garantía de estabilidad laboral reforzada se predica de aquellas personas que tienen alguna limitación de salud para desarrollar las actividades laborales, extendiéndose el amparo a los siguientes elementos: i) conservar el empleo; ii) no ser despedido en razón a la situación de vulnerabilidad; iii) permanecer en el trabajo hasta que se configure una causal objetiva de desvinculación y; iv) que la autoridad competente autorice el despido.3 4.2.4. Por tanto, la inobservancia de estas formalidades para terminar el vínculo laboral de las personas beneficiarías de estabilidad laboral reforzada, genera la invalidez en el despido. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha aclarado que: Cuando se comprueba que el empleador (i) desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, y (ii) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces, el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (a) en primer lugar, la ineficacia de la

oficina del trabajo, y (ii) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces, el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (a) en primer lugar, la ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir); (b) en segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud sino que esté acorde con sus condiciones; (iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.); y (iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir ‘una indemnización equivalente a ciento ochenta dias del salario” 4.2.5. En el asunto sub examine, el actor manifestó que padece una discapacidad auditiva y del lenguaje, anexando para efectos de su comprobación un informe de fonaudiología que indica lo siguiente: “dificultad marcada en área de expresión por múltiples errores de articulación por una posible causa audiogena de acuerdo a sus características de la voz, por lo cual se realiza un tamiz auditivo y se confirma impresión diagnóstica de hipoacusia de grado severo a profundo en oído izquierdo y moderada a profunda en oído derecho por lo cual se ubica en una categoría de discapacidad sensorial auditiva lo que le ha generado dificultad permanente en su voz , habla u aprendizaje debido a que nunca consultó al médico . no

moderada a profunda en oído derecho por lo cual se ubica en una categoría de discapacidad sensorial auditiva lo que le ha generado dificultad permanente en su voz , habla u aprendizaje debido a que nunca consultó al médico . no asistió a rehabilitación ni usó ayuda auditiva”'1 . 1 Sentencia T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. • Ver folio 9 del cuaderno de primera instancia.Tal situación fue reconocida por la Coordinadora del Centro Zonal Cartago, pues el 16 de febrero de 2006 elevó una consulta a la Coordinadora del Grupo Administrativo Regional Valle, referente al trámite que debía seguir para que el actor pudiese ingresar a un cargo de carrera administrativa, señalando que: “el servidor público presenta trastorno comprensivo en la ledo escritura y de lenguaje verbal y expresivo , lo que le impide acceder de manera corriente a la información v que pueda ejecutar las pruebas (escritas u orales)"5. 4.2.6. Bajo éste contexto, en principio y dentro de éste trámite sumario, puede concluirse que el accionante padece una discapacidad auditiva que tiene la virtud de limitar sus funciones laborales ordinarias, lo cual encaja en las causales establecidas por la Corte Constitucional para ser beneficiario del derecho a la estabilidad laboral reforzada. No obstante, pronto se advierte que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, el amparo no está llamado a prosperar, debido a que no se cumplen a cabalidad los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, tal y como pasará a exponerse a continuación. 4.2.7. En primer lugar, el acto administrativo a través del cual el INSTITUTO

debido a que no se cumplen a cabalidad los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, tal y como pasará a exponerse a continuación. 4.2.7. En primer lugar, el acto administrativo a través del cual el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR terminó el nombramiento provisional del accionante, consagró como causal de desvinculación la obligación legal de dar aplicación a la lista de elegibles, conformada en virtud de la culminación del concurso abierto de méritos realizado para proveer los empleos vacantes de su planta de personal, constituyendo asi una causal objetiva de terminación del vínculo laboral. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: En el caso subexámine, la desvinculación laboral del gestor, no está relacionada con su estado de salud, pues la misma se debió al nombramiento en propiedad de la persona que conformaba la lista de elegibles para el cargo de “sustanciador grado 11”, por tanto, fue por causa de un concurso de méritos que el actor tuvo que ceder su trabajo, el cual venía desempeñando en provisionalidad. Como se advirtió en otro asunto similar, donde se citó jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “(...) ísli no está acreditado que el retiro del servicio tuvo como causa eñciente la enfermedad padecida por el accionante , mal haría la Sala en reconocer el amparo constitucional solicitado (...)”6. Así las cosas, fracasa la salvaguarda deprecada por el accionante, pues como se sostuvo, no era suficiente alegar los padecimientos sufridos, pues además, debia probarse que la separación del servicio obedeció al detrimento físico aquejado, cuestiones no evidenciadas en este caso.7

se sostuvo, no era suficiente alegar los padecimientos sufridos, pues además, debia probarse que la separación del servicio obedeció al detrimento físico aquejado, cuestiones no evidenciadas en este caso.7 {Negrilla y subrayado fuera del texto) En éste sentido, los argumentos expuestos por la juez de primer grado, relativos a que el cargo ofertado por la entidad accionada fue reportado en Cali y el accionante 5 Ver folio 13 del cuaderno de primera instancia. •> CSJ. STC de 22 de mayo de 2014, exp. 18001-22-14-000-2014-00037-01 7 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, STC 10916 del 23 de agosto de 2018.desempeñaba sus funciones en Cartago, resulta ajeno al debate constitucional, pues al margen del manejo administrativo interno de la planta de personal de la entidad y la denominación que le otorgue a los cargos, lo cierto es que el acto administrativo se fundamentó, como ya se dijo, en una causal objetiva de terminación, lo que hace inviable su reintegro a través de ésta acción excepcional. En segundo orden, si se admitiera en gracia de discusión que la motivación del acto administrativo por medio del cual se desvinculó al accionante tiene algún vicio que afecte su legalidad, tal y como lo anotó la a quo, ello debe ser resuelto por el juez natural y no a través de ésta acción excepcional. Al Respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó: Revisada la queja, se constata que la querellante reprocha (i) el Decreto 3339 de 15 de junio de 2017, mediante el cual se dispuso nombrar en el cargo ocupado por ella a Libinton Brayan Rivas; y (ii) la supuesta falta de respuesta

de 15 de junio de 2017, mediante el cual se dispuso nombrar en el cargo ocupado por ella a Libinton Brayan Rivas; y (ii) la supuesta falta de respuesta al escrito presentado por aquella, dando cuenta de su situación de salud. Frente al primer punto, es evidente el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto para cuestionar la legalidad del acto administrativo referenciado la censora tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso del medio de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20118. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 4.2.8. Bajo ésta línea argumentativa, habría lugar a revocar la sentencia de primera instancia, en la medida que la desvinculación del accionante no se dio por motivo de su discapacidad, sino en razón a la existencia de una causal objetiva de terminación del vínculo, como lo es el nombramiento de quién superó todas las etapas del concurso de méritos. 4.2.9. No obstante, al analizar el tercer problema jurídico planteado, se advierte que a pesar de las condiciones sensoriales y de escolaridad del actor, esto es, su discapacidad auditiva, analfabetismo y que no comprende el lenguaje de señas, la entidad accionada no le notificó en debida forma el acto administrativo de desvinculación, lo que abre paso a la protección constitucional, pero por el derecho fundamental al debido proceso. 4.2.10. En efecto, la notificación de la Resolución 10598 del 17 de agosto de 2018 se realizó a través de un memorando enviado al accionante, donde le informaron por escrito que “le ha sido terminado el nombramiento provisional en el

4.2.10. En efecto, la notificación de la Resolución 10598 del 17 de agosto de 2018 se realizó a través de un memorando enviado al accionante, donde le informaron por escrito que “le ha sido terminado el nombramiento provisional en el cargo de auxiliar administrativo código 4044 grado 9 de la Planta Global de Personal del ICBF asignado a la Regional Valle, que desempeña en el CZ Cartago, por las razones expuestas en la parte considerativa de la citada Resolución. La fecha de efectividad de la terminación de su nombramiento provisional es a partir del 03 de Sentencia STC 14908 del 20 de septiembre de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.diciembre de 208, fecha en que toma posesión la persona nombrada en el artículo primero de la citada resolución”9. Lo anterior, sin considerar que por las condiciones especiales del actor, debían cumplirse con estrictez los requisitos que contempla la Ley 1437 de 2011 para efectos de la notificación, esto es, realizar una diligencia donde además de entregarle al interesado copia íntegra del acto administrativo, con anotación de la fecha y hora, se le informara si procedía algún recurso contra dicha resolución y si era el caso, indicarle el término para su interposición. Debe resaltarse que la entidad accionada conocía, tal y como quedó evidenciado en líneas precedentes, el grado de analfabetismo y el trastorno auditivo y del lenguaje del actor, por lo que debía garantizar que la notificación surtiera sus efectos y velar por la utilización de medios idóneos que le permitieran al accionante comprender la decisión administrativa que se le estaba comunicando, para que si lo estimaba conveniente, pudiese instaurar las acciones legales respectivas.

por la utilización de medios idóneos que le permitieran al accionante comprender la decisión administrativa que se le estaba comunicando, para que si lo estimaba conveniente, pudiese instaurar las acciones legales respectivas. 4.2.11. Así las cosas, la providencia de primera instancia será modificada, en el sentido de amparar únicamente el derecho al debido proceso del accionante, por las razones previamente expuestas.

5. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago (Valle), en el sentido de conceder únicamente el amparo del derecho al debido proceso del señor

JOSÉ DAÑILO AMAYA VARÓN.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la providencia de fecha y procedencia conocidas, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de ésta decisión. " Ver folio 16 del cuaderno de primera instancia.TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación de ésta providencia, NOTIFIQUE de manera personal y conforme lo establece la Ley 1437 de 2011 al señor JOSÉ DAÑILO AMAYA VARÓN de la Resolución No. 10598 del 17 de agosto de 2018, para lo cual deberá tener en cuenta la discapacidad auditiva del

1437 de 2011 al señor JOSÉ DAÑILO AMAYA VARÓN de la Resolución No. 10598 del 17 de agosto de 2018, para lo cual deberá tener en cuenta la discapacidad auditiva del accionante y su grado de analfabetismo, en aras de emplear los medios idóneos de comunicación que le permitan al actor comprender la decisión que se le está notificando, así como los medios de defensa que tiene contra la misma.

CUARTO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

QUINTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Sentencia de Tutela No. 76-147-31-03-001-2018-00117-01