TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2019-00050-03-(20-01-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020)

Referencia: INCIDENTE DE DESACATO incoado por

Elizabeth Gutiérrez Zúñiga, Esperanza Pérez Libreros, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda, José Arnoldo Marín Giraldo, Luz Mery Gil Jiménez, Luz Stella Chavarría Arboleda, María Adriana Agudelo Nañez y Rosalba Mena Rodríguez mediante apoderada judicial (Laura Pulido Salgado) contra la Fiduprevisora SA.

Radicación: 76-147-31-03-001-2019-0050-03

Trámite: CONSULTA DE AUTO (2020-020) Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala mediante Acta No. 008 de la fecha.

De conformidad con la competencia establecida en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sanción que, mediante auto interlocutorio n.° 1962 calendado diciembre 18 de 2019, la Juez 1ª Civil del Circuito de Cartago impuso a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagy Presidente de la Fiduprevisora SA.

I. ANTECEDENTES

La Juez 1ª Civil del Circuito de Cartago, mediante sentencia de tutela n.° 023 del 8 de abril de 2019, al amparar el derecho fundamental de petición de Elizabeth Gutiérrez Zúñiga, Esperanza Pérez Libreros, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda, José Arnoldo Marín Giraldo, Luz Mery Gil Jiménez, Luz Stella Chavarría Arboleda, María Adriana Agudelo Nañez y Rosalba Mena Rodríguez, ordenó a la Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagque emita una respuesta clara, concreta, precisa, congruente y de fondo al derecho de petición que los accionantes elevaron a través de apoderada judicial, el día 05 de febrero de 2019. Para ello deberá expedir el correspondiente acto administrativo y notificarlo en76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 los términos legales a los accionantes, a fin de que tengan la oportunidad de controvertirlo (fls. 3 a 8, c. 1). Los accionantes Elizabeth Gutiérrez Zúñiga, Esperanza Pérez Libreros, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda, José Arnoldo Marín Giraldo, Luz Mery Gil Jiménez, Luz Stella Chavarría Arboleda, María Adriana

Agudelo Nañez y Rosalba Mena Rodríguez mediante apoderada judicial, el 9 de agosto de 20191 , promovieron incidente de desacato ante el incumplimiento de la referida disposición; razón por la cual, una vez revocadas las sanciones por esta Sala, en grado de consulta, el despacho requirió para el cumplimiento inmediato y para que la hiciesen cumplir, en su orden, a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagy Presidente de la Fiduprevisora SA 2 . Una vez cumplido el término de requerimiento a los incidentados, la a quo dispuso la apertura del trámite incidental por desacato, concediéndoles 3 días para el ejercicio de su derecho de defensa a través de providencia del 3 de diciembre de 2019. Aidee Johanna Galindo Acero, en su calidad de Coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora SA, indicó que teniendo en cuenta que se encontraba pendiente el estudio de la prestación de la ciudadana ELIZABETH GUTIÉRREZ ZÚÑIGA. Ha de advertirse que esta entidad procedió a emitir contestación de fondo, bajo el Rad. 20191092803621 de fecha 9 de diciembre de 2019, dicha respuesta se remitió a la dirección de correspondencia de la apoderada judicial Dra.

LAURA PULIDO SALGADO . En consecuencia, adjuntó oficio con radicado nº. 20191092803621 del 9 de diciembre de 2019, dirigido a la apoderada judicial de los accionantes con la respuesta a la petición de Elizabeth Gutiérrez Zúñiga3 . Seguidamente, el despacho procedió a decretar el trámite incidental por auto del 11 de diciembre de 2019.

1 Fls. 1 a 2, c. 1. 2 Fl. 147, ib. 3 Fls. 168 a 171, c. 1.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 La juez de instancia profirió la decisión materia de consulta, en la cual declaró en desacato a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagy Presidente de la Fiduprevisora SA, y les impuso sanciones de arresto por 3 días y multa equivalente a 9 salarios mínimos legales diarios vigentes, junto con los demás ordenamientos propios de esta clase de providencias. Enfatizó que el extremo pasivo no acreditó haber cumplido la orden constitucional impartida. . Esbozados brevemente los antecedentes de este asunto incidental, procede la Sala a definir el grado jurisdiccional dispuesto, para lo cual se asumen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que el trámite incidental por desacato a un fallo de tutela, es el ejercicio de la facultad sancionadora del juez cuando verifica que ha existido incumplimiento a una orden contenida en una sentencia que amparó derechos de categoría fundamental; sin embargo, la sanción está precedida del agotamiento del rito procesal de ley , pero, la sanción debe ser impuesta en la medida que se verifique no sólo que ha habido incumplimiento del fallo de tutela

(factor objetivo) sino que el mismo ha sido injustificado (factor subjetivo). La anterior aseveración la acoge esta Sala, siguiendo la línea reiterada y consistente de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que el desacato es una figura distinta del cumplimiento, en tanto todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacato 4 . Sobre este particular, en sentencia T-458 de 20035 , precisa: “[E]l trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de

4 En sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expresó: “[L]a facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de

desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.” 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”6 Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada

oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”6 Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensión subjetiva, manifestada en la eventual sanción disciplinaria que puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligación de darle cumplimiento a la orden de tutela , mientras que el cumplimiento muestra una faceta objetiva expresada en la efectividad de los derechos fundamentales que fueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia, deberá adoptar todas las medidas para el cabal cumplimiento de lo decidido, facultad que mantiene hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza7 . Descendido al presente asunto, el juez a quo sancionó a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagy Presidente de la Fiduprevisora SA, a vuelta de considerar que inobservaron lo dispuesto en la

6 En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, a pesar de tener un mismo origen, cual es la orden judicial emitida, y poderse tramitar paralelamente, son instituciones diferentes que persiguen objetivos distintos. En efecto, mientras que el primero tiende al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados [dimensión objetiva], el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva]. En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al

objetiva], el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva]. En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al juez constitucional de su obligación de hacer que se acate integralmente la orden judicial de protección. Es por ello que, sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento si el mismo no se ha producido por vía del desacato, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.” 7 Sentencia T-1113 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 sentencia n.° 023 del 8 de abril de 2019, en punto de no dar una respuesta clara, congruente y de fondo a la petición presentada por Elizabeth Gutiérrez Zúñiga, Esperanza Pérez Libreros, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda, José Arnoldo Marín Giraldo, Luz Mery Gil Jiménez, Luz Stella Chavarría Arboleda, María Adriana Agudelo Nañez y Rosalba Mena Rodríguez, relativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Considérese que mediante oficios con radicado n°. 20191092246361 del 8 de octubre de 20198 y 20191092536451 del 8 de noviembre de 20199 , remitidos a la

las cesantías. Considérese que mediante oficios con radicado n°. 20191092246361 del 8 de octubre de 20198 y 20191092536451 del 8 de noviembre de 20199 , remitidos a la apoderada judicial de los accionantes (situación que fue confirmada –fl. 54, c. 3-) la Fiduprevisora acreditó la respuesta de fondo a la petición relativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los petentes José Arnoldo Marín Giraldo, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda, Luz Mery Gil Jiménez, Luz Stella Chavarría Arboleda, Rosalba Mena Rodríguez y Elizabeth Gutiérrez Zúñiga , en los término que a continuación se compendian. Frente a los accionantes José Arnoldo Marín Giraldo, Gloria Amparo Montoya Arias, Isabel Cristina López Marulanda y Luz Mery Gil Jiménez, la pasiva indicó que una vez consultado el aplicativo oficial del Fondo, nos permitimos informarle que su solicitud fue APROBADA con el radicado NURF y número de identificador (…). En consecuencia, nos permitimos informar que una vez se realice el proceso de monetización de los Títulos de Tesorería (TES) se procederá a realizar el pago de sanción por mora con cargo a dichos recursos, según la cuantía, plazos y mecanismos que determine el respectivo decreto que expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de los TES. Por otra parte, con relación a Luz Stella Chavarría Arboleda, señaló que la solicitud de cumplimiento de sentencia fue recibida en esta entidad y al

respectivo decreto que expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de los TES. Por otra parte, con relación a Luz Stella Chavarría Arboleda, señaló que la solicitud de cumplimiento de sentencia fue recibida en esta entidad y al realizar la revisión de caso por parte del abogado sustanciador, se impartió negación, toda vez que el Juzgado Administrativo Oral de descongestión del Circuito de Cartago mediante sentencia n. º 306 del 3 de diciembre de 2012,

8 Fls. 76 a 78, c. 1. 9 Fls. 50 a 51, c. 3.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciada por Chavarría Arboleda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asimismo, en lo referente a la solicitud de Elizabeth Gutiérrez Zúñiga, la entidad accionada precisó que el expediente fue enviado negado a la Secretaría de Educación, toda vez que para la aprobación por parte de la FIDUPREVISORA SA del proyecto de acto administrativo, la entidad territorial debe allegar copia autenticada tomada del original, de la escritura pública o sentencia ejecutoriada de la sucesión donde se indique la partida correspondiente a la hijuela sobre las cesantías del causante, para determinar los herederos de Gutiérrez Zúñiga. Ahora, respecto a Rosalba Mena Rodríguez, argumentó que la sanción por mora

la partida correspondiente a la hijuela sobre las cesantías del causante, para determinar los herederos de Gutiérrez Zúñiga. Ahora, respecto a Rosalba Mena Rodríguez, argumentó que la sanción por mora con ocasión al pago tardío de cesantías, fue incluido en nómina de JUNIO DE 2018 a través del Banco BBVA COLOMBIA sucursal 997 CENTRO DE SERVICIOS ZONA CENTRAL CALI. No obstante, la gestora judicial de la accionante Rosalba Mena Rodríguez precisó, en comunicación con los empleados de este despacho 10, que radicó una nueva solicitud de cobro, toda vez que el pago que refiere la Fiduprevisora en el oficio radicado n°. 20191092246361 del 8 de octubre de 2019, no se efectúo. En este sentido, aunque las contestaciones fueron contrarias a los intereses de algunos tutelantes, este es un aspecto que no compromete el derecho fundamental aquí invocado, pues, para la salvaguarda del mismo, se requiere que la respuesta reúna los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, a saber: claridad, congruencia y solución de fondo del asunto cuestionado. Ahora, en lo que respecta a las accionantes Esperanza Pérez Libreros y María Adriana Agudelo Nañez, en escrito allegado el 27 de agosto de 2019 11, su mandataria manifestó que ya se hizo efectivo el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por su despacho.

10 Fl. 54, ib. 11 Fls. 38 a 39, c. 1.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8

10 Fl. 54, ib. 11 Fls. 38 a 39, c. 1.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 Entonces, la verificada satisfacción de la orden tuitiva, aunque tardía, conlleva a que esta Sala revoque el auto consultado, pues la jurisprudencia de la máxima intérprete de la Carta Política ha establecido que en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor12; incluso, la corporación en cita ha sostenido que la sanción impuesta y confirmada por vía de consulta debe ser revocada cuando sucede un posterior cumplimiento: … si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado13.

este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado13. El derrotero jurisprudencial que la Corte Constitucional ha establecido, el cual resulta vinculante, permite colegir que no existen razones para confirmar la providencia objeto de consulta, siendo necesario revocarla y dejar sin efectos las sanciones impuestas a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagy Presidente de la Fiduprevisora SA, pues no puede obviarse que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia14, aunque ello precise desavenir la eficacia de los actos decisorios del juez constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera Civil-Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Buga,

RESUELVE:

12 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2012. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Auto A-181 de 2012. 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela del 04 de septiembre de 2012, Ref.: 11001-02-03-0002012-01832-00, Magistrado Ponente: Jesús Vall De Rutén Ruiz.76-147-31-03-001-2019-0050-03 Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 Primero. REVOCAR el auto consultado de calenda y procedencia conocidas,

Consulta Desacato (2020-020) www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 Primero. REVOCAR el auto consultado de calenda y procedencia conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dejan sin efecto las sanciones que fueron impuestas a Jaime Abril Morales y a Juan Alberto Londoño, en sus respectivas calidades de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomagy Presidente de la Fiduprevisora SA. En consecuencia, Segundo. DEVOLVER las presentes actuaciones al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Consulta de desacato 76-147-31-03-001-2019-00050-03 (2020-020) FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Consulta de desacato 76-147-31-03-001-2019-00050-03 (2020-020) JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Consulta de desacato 76-147-31-03-001-2019-00050-03 (2020-020)