TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2019-00144-01-(19-10-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 10 Guadalajara de Buga, octubre 19 de 2021.

Referencia: Acción popular de Javier Elías Arias Idarraga

contra Cooperativa Nacional de Ahorro y Crédito Avanza.

Radicación: 76-147-31-03-001-2019-00144-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue discutida y aprobada por la sala de manera virtual asincrónica según acta n.º 168 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 16 de la Ley 472 de 1998, decide la sala el recurso de apelación que el accionante propuso contra la sentencia n.º 059 proferida en agosto 26 de 2021 por la juez 1ª civil del circuito de Cartago, mediante la cual se negaron las pretensiones por cosa juzgada y se condenó en costas al promotor.

ANTECEDENTES

Javier Elías Arias Idarraga presentó demanda de acción popular solicitando que la convocada Cooperativa Nacional de Ahorro y Crédito Avanza construya una batería sanitaria para ciudadanos con movilidad reducida que se desplacen en silla de ruedas, aclarando en el escrito de subsanación que la vulneración se presentaba en la sede de dicha entidad ubicada en la carrera 4 # 11 -86 de Cartago, Valle del Cauca. (ver escrito de demanda y subsanación en p. 3 y 9 de actuaciones varias)

Notificada de la admisión de la demanda en enero 21 de 2021, la accionada

Cartago, Valle del Cauca. (ver escrito de demanda y subsanación en p. 3 y 9 de actuaciones varias)

Notificada de la admisión de la demanda en enero 21 de 2021, la accionada presentó contestación a través de su directora jurídica indicando que se oponía a las pretensiones alegando (1) que al ser una cooperativa que solo presta servicio a sus asociados, no puede asimilarse su establecimiento como abierto al público y (2) no existe en el estatuto del consumidor financiero la obligación de instalar baños como los que solicita el accionante , los cuales pueden comprometer la seguridad de los usuarios.

Luego de recaudar de oficio la prueba de la existencia de acción popular anterior radicada 2015-00047-00 ante el juzgado 2º civil del circuito de Cartago, la juezAcción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 10 a quo dictó la sentencia n.º 059 en agosto 26 de 2021. Centralmente estimó que había identidad de objeto, partes y causa en relación con la anterior acción, lo que acreditaba la cosa juzgada y, dado que el accionante es el mismo, consideró acreditada su temeridad y mala fe porque conocía la existencia de la sentencia anterior.

Inconforme con la decisión, el demandante presentó impugnación que basó en los siguientes reparos concretos, aclarando previamente no ser abogado: (1) en la anterior acción , de la que dice no obrar copia en esta actuación , no se ampararon los derechos colectivos, por lo que la amenaza persiste y le habilita

los siguientes reparos concretos, aclarando previamente no ser abogado: (1) en la anterior acción , de la que dice no obrar copia en esta actuación , no se ampararon los derechos colectivos, por lo que la amenaza persiste y le habilita volver a solicitar la protección y (2) en la sanción por costas e imposición de multa no se le garantizó el debido proceso.

En la admisión de la apelación , se advirtió que, a partir de la carga argumentativa cumplida en los reparos concretos , el recurso podía entenderse sustentado anticipadamente conforme lo explica la doctrina actual (sentencia STC5497-2021) de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, nadie replicó la impugnación en el traslado que se otorgó de la ameritada sustentación.

CONSIDERACIONES

1. Los efectos de la decisión anterior

La doctrina clásica explica que una vez dictada la sentencia, generalmente esta adquiere carácter irrevocable e inmutable, la inmutabilidad de la sentencia implica que sus efectos salgan de los límites del proceso en que se dictó… lo resuelto en la sentencia no puede ser objeto de nueva resolución, la cosa juzgada tiene un definido aspecto procesal, por lo cual se denomina suma preclusión. (Morales Molina H: 1991. Curso de Derecho Procesal Civil en Parte General; Editorial ABC, p. 539-540).

En este sentido, el art. 35 de la Ley 472 de 1998 prescribe que la sentencia que se profiera en las acciones populares “tendrá efectos de cosa juzgada respecto

General; Editorial ABC, p. 539-540).

En este sentido, el art. 35 de la Ley 472 de 1998 prescribe que la sentencia que se profiera en las acciones populares “tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general ”, frente a lo cual la Corte Constitucional condicionó: salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria,Acción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 10 nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior . (Sentencia C-622 de 2007)

Contrario a lo que plantea el actor, en este proceso se rec audó copia de la actuación surtida en el juzgado 2º civil del circuito de Cartago en la acción popular propuesta , también, por Javier Elías Arias Idarraga contra la Cooperativa Confianza bajo radicado 76-147-31-03-002-2015-00047-00. Allí el accionante sindicó que en el establecimiento de la accionada ubicado en la carrera 4 S/N contiguo al # 11-90 de Cartago, no había baños adecuados para la población con movilidad reducida que se desplazan en sillas de ruedas (f. 1).

En la inspección judicial -realizada por el juez de aquella actuaciónse dejó claro que la dirección exacta del establecimiento era la carrera 4 # 11-86 de Cartago (f. 58) y en la sentencia que puso fin a esa instancia, proferida e n mayo 16 de 2016, se resolvió que prevalecían sobre los derechos de la personas en estado

(f. 58) y en la sentencia que puso fin a esa instancia, proferida e n mayo 16 de 2016, se resolvió que prevalecían sobre los derechos de la personas en estado de discapacidad el derecho colectivo a la seguridad pública, acogi endo al respecto la defensa de la accionada acerca de los riesgos a la seguridad de los usuarios -en caso de instalarse baños para el público - porque allí se podrían ocultar delincuentes para preparar algún delito (f. 71-76).

Esa sentencia fue apelada por el actor, que se itera, es el mismo de esta causa, pero el recurso fue declarado desierto en esta misma sala de decisión por falta de sustentación. Así lo registra el radicado 76-147-31-03-002-2015-00047-01:

La prejudicialidad es tan importante en los casos de acciones populares que incluso, cuando se presenta una primera acción, queda agotada la jurisdicciónAcción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 10 y esto impide la presentación de una nueva demanda por los mismos supuestos, así se trate de accionantes diferentes.

En sentencia de unificación (SU-658 de 2015 ) donde la Corte Constitucional concluyó que en aquellos supuestos en que se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persigan las mismas pretensiones, estén basadas en la misma causa petendi, y dirigida contra iguales demandados, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción [y no a la acumulación de procesos o demandas] también, se trajo a colación la

la misma causa petendi, y dirigida contra iguales demandados, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción [y no a la acumulación de procesos o demandas] también, se trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la diferencia entre tal agotamiento y la cosa juzgada1:

… la diferencia entre el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis. Ahora bien, en la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdicción, situación que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los órganos jurisdiccionales respectivos.

Todo lo anterior signi fica que al promoverse -en marzo 20 de 2015 - la primera acción popular en contra de la Cooperativa Avanza , para que instalara baños de acceso a la población con movilidad reducida y notificada la accionada de aquella admisión en abril 6 siguiente, la juris dicción quedó agotada y no se procedía presentar nuevas demandas ni acumularse a la primera otras acciones

de acceso a la población con movilidad reducida y notificada la accionada de aquella admisión en abril 6 siguiente, la juris dicción quedó agotada y no se procedía presentar nuevas demandas ni acumularse a la primera otras acciones posteriores, pues lo procedente era declarar el agotamiento de jurisdicción. (ver f. 1 y 4 de la acción popular 2015-00047)

En efecto, una vez fallada la primera acción y ejecutoriada tal decisión, la misma adquirió el efecto de cosa juzgada que impide reabrir la discusión, así el fallo hubiese si do negativo, pues como lo explica el tratadista precitado: la cosa juzgada se opone a cualquier pretensión que contradiga la sentencia anterior.

1 Segmento de la providencia del 23 de julio de 2007 de la Sección Tercera , tomado por la Corte Constitucional del siguiente proveído: Consejo de Estado. Sala Plena, Decisión del 11 de septiembre de 2012. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Radicado: 41001-33-31-004-2009-0003001(AP) REV.Acción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 10 Su naturaleza reside en el interés de declarar la certeza de las relaciones jurídicas. Si la sentencia ejecutoriada (salvo la susceptible del recurso extraordinario de revisión) pudiera ser modif icada en otro proceso, de nada serviría el concepto de autoridad que reviste. (Morales Molina, 1991)

Como en esta nueva demanda -formulada en agosto 12 de 2019 - se pretende

extraordinario de revisión) pudiera ser modif icada en otro proceso, de nada serviría el concepto de autoridad que reviste. (Morales Molina, 1991)

Como en esta nueva demanda -formulada en agosto 12 de 2019 - se pretende lo mismo que en la anterior y ya sentenciada acción popular 2015-00047: que la Cooperativa Confianza instale en su sede de la carrera 4 # 11-86 de Cartago baños con acceso para la población con movilidad reducida, y no se presentan por parte del actor (en términos de la sentencia C-622 de 2007) nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior , la sentencia apelada debe ser confirmada , al menos en cuanto negó las pretensiones por cosa juzgada.

2. La temeridad y la mala fe

Establece el art. 38 de la Ley 472 de 1998 que hay lugar a imponer condena en costas procesales a cargo del promotor cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe e incluso habilita sanciones de hasta 20 smmlv en caso de que se acredite mala fe de alguna de las partes.

La Corte Constitucional al referirse sobre la temeridad, la definió co mo aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artíc ulo 83) y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por

de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que " delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia" . (Sentencia T655 de 1998)

Como ya lo ha puesto de presente este tribunal en sede de tutela, el Juez antes de proceder a imponer una sanción, tiene la obligación de examinar celosamente la actitud asumida por los litigantes y sus apoderados, de talAcción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 10 manera que de su análisis, no quede ningún manto de duda sobre la configuración de un comportamiento contrario a la probidad y buena fe que deben revestir sus actos . (T.S.B., Sala 4ª Civil Familia de Decisión. Fallo de tutela de octubre 23 de 2019, Rad. 2019-00225-00, MP Quintero García)

En este caso la juez a quo solo consideró que como el accionante había presentado la anterior demanda, sin más estimaciones concluyó que su actuar era temerario y de mala fe . P ara hacer este aserto la funcionaria parte del

En este caso la juez a quo solo consideró que como el accionante había presentado la anterior demanda, sin más estimaciones concluyó que su actuar era temerario y de mala fe . P ara hacer este aserto la funcionaria parte del conocimiento que tuvo el actor del fallo anterior ejecutoriado.

Sin embargo, hay otros aspectos que a criterio de esta sala deben considerarse antes de asignar a un accionante un calificativo tan grave . Es que ante la estimación de un actuar temerario o de mala fe, debe quedar descartada la presunción prevista en el art. 83 de la Carta Política y analizar aspectos de gran importancia como los siguientes : 1) el accionante no es abogado ; 2) es de público conocimiento que es un activista de los derechos colectivos , en tanto ostenta amplios registros -en el contexto nacionalcomo promotor de este tipo de acciones constitucionales; 3) no hay inferencia que rotule la búsqueda de un interés individual; y 4) El actor afianza un criterio o razón para promover esta segunda acción y lo explica, así el mecanismo jurídicamente no sea admisible.

Dado que se trata de una acción pública al alcance -según el num. 1 art. 12 de la Ley 472 de 1998 - de “toda persona natural o jurídica ”, es por ello que su trámite se desarrolla -a voces del art. 5 ib.- “con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia”, siendo " obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito , so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”.

publicidad, economía, celeridad y eficacia”, siendo " obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito , so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”.

Esto significa que las exigencias al actor popular, que no requiere ser abogado, y que en este caso se sabe que no lo es, deben ser mínimas, sobre todo cuando el objeto de este tipo de causas no es la satisfacción de un derecho subjetivo individual, sino la protección de derechos e intereses colectivos con forme lo pregona el art. 88 constitucional, reiterado en el art. 9 de la Ley 472 de 1998.

Entonces, dada la naturaleza propia de este tipo de acciones, no es posible considerar a priori que el promotor tenga el propósito des leal de obtener laAcción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 10 satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable. (Corte Constitucional, sentencia T-308 de 1995)

Claro que el actor, quien no es profesional del derecho, se presenta consciente de haber presentado una anterior acción con iguales hechos y pretensiones , pero bajo su respetable consideración y desde su orilla racional, él estima que dada la permanente amenaza de los derechos invocados, tiene autorización para volver a activar el mecanismo constitucional e intenta con esta nueva súplica que se acoja su pedido, porque la primera fue negada . Esta precisión no es tan descabellada como se insinúa, pues, ciertamente, un lego p odría

para volver a activar el mecanismo constitucional e intenta con esta nueva súplica que se acoja su pedido, porque la primera fue negada . Esta precisión no es tan descabellada como se insinúa, pues, ciertamente, un lego p odría deducir, a partir del art. 11 de la Ley 472 de 1998 según el cual “La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo” , que está autorizada la presentación de uno o varios mecanismos, hasta tanto se amparen los derechos e intereses colectivos amenazados.

Esa no es la interpretación que -jurídicamentedebe acogerse, pero no por ello debe entenderse que una persona, no titulada en las disciplinas jurídicas, deba conocer o informarse de los efectos de la cosa juzgada de la sentencia negatoria de las pretensiones, cuando -en su sentir - la vulneración de los intereses y derechos persiste; sobre todo cuando el ciudadano lo que pretende, al menos a priori, es la protección de un derecho o interés colectivo que desvirtúa, en principio, la satisfacción de un interés individual , tal como lo clarifica la propia eliminación del incentivo desde la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

Pero lo cierto es que , Javier Elías, ciudadano sin formación jurídica , que es ampliamente conocido por inclinarse, sin pausa, hacia la protección de derechos e intereses colectivos, tiene un punto de vista o criterio que no revela una temeridad o mala fe, pues esa inferencia podría llevar a que todo aquél que no domine la disciplina del derecho y llegue a sostener interpretaciones, legalmente

e intereses colectivos, tiene un punto de vista o criterio que no revela una temeridad o mala fe, pues esa inferencia podría llevar a que todo aquél que no domine la disciplina del derecho y llegue a sostener interpretaciones, legalmente no admisibles, obra necesariamente contra los postulados de probidad y buena fe, a pesar de propender por la defensa de un derecho o interés colectivo.

En este punto resulta relevante evocar a la Corte Suprema de Justicia cuando en sede de tutela consideró: la temeridad es una situación que debe revisarse cuidadosamente por los jueces, y para la imposición de una sanción, debeAcción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 10 encontrarse plenamente acreditada una conducta de mala fe o dilatoria sin razones justificadas, que implique un abuso del derecho. El simple ejercicio o uso de un instrumento o herramienta judicial de defensa con algún grado de fundamento, sin intenciones maliciosas, fraudulentas o dolosas, no pueden calificarse como un proceder temerario . (Sentencia STL144312014).

No descarta la sala que eventualmente este tipo de acciones populares puedan ser promovidas con fines maliciosos, temerarios o dolosos, pero esa no es la generalidad y dada la naturaleza pública de la acción , no requiere su ejercicio derecho de postulación alguno, esto es, presentarse mediante abogado titulado y el hecho de que su objeto sea la protección de derechos e intereses colectivos, hace que el análisis de la conducta de los promotores s e califique con extremo cuidado para no desestimular a los ciudadanos -no doctosinteresados en la

y el hecho de que su objeto sea la protección de derechos e intereses colectivos, hace que el análisis de la conducta de los promotores s e califique con extremo cuidado para no desestimular a los ciudadanos -no doctosinteresados en la protección de lo colectivo.

En este caso, el hecho de que el mismo actor haya presentado una acción de igual linaje hace algunos años y con el mism o propósito, no resulta suficiente para calificarlo, sin más argumentos, como temerario, cuando no se presenta ninguna evidencia de cuál sería la utilidad de su propósito precipitado e irreflexivo o la intención maliciosa de obtener una ventaja personal a toda costa.

Por estas razones el recurso prospera en l o referente a la condena en costas procesales e imposición de multa. Esta última, además, resulta más reprochable si se considera que la a quo decidió fijar la cuantía mayor, tope legal que, también, la convocaba a una razonada motivación, en punto de su proporcionalidad. En realidad, no se ofrece explicación alguna sobre cuáles son las circunstancias agravantes que bien pudieran darle asentimiento o autorización para la aplicación de semejante sanción pecuniaria.

3. Conclusiones, costas procesales y notas finales

Como está clara la configuración de la cosa juzgada por la acción anterior sobre el mismo objeto y en contra de la misma entidad, es meritorio que se confirme la negación de la pretensión . Sin embargo, la condena en costas procesales e imposición de sanción se revoca, dado que no es posible considerar un actuar

el mismo objeto y en contra de la misma entidad, es meritorio que se confirme la negación de la pretensión . Sin embargo, la condena en costas procesales e imposición de sanción se revoca, dado que no es posible considerar un actuar malicioso o temerario de quien no conoce la disciplina jurídica y solo pretende,Acción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 9 de 10 al menos no hay evidencia en contrario, la protección de derechos e intereses colectivos.

Además, como el recurso se resuelve favorablemente a quien lo promovió, no hay lugar a considerar costas en la alzada conforme lo pregona el num. 1 del art. 365 del C.G.P., al que remite el art. 38 de la Ley 472 de 1998.

Finalmente, considera la sala que la falta de aplicación lógica de criterios diferenciales para el caso de los actores populares, muy seguramente, se deba a que culturalmente estamos lejos de entender el valor que tiene la defensa de derechos e intereses colectivos y todavía suele analizarse con molestia las demandas que se presentan en tal sentido, porque los enfoques individualistas no nos permiten apreciar ni valorar el aporte social que traen consigo este tipo de defensas.

No se desconoce que el ejercicio masivo de acciones de tal naturaleza puede llegar a impactar , de forma mayúscula, la congestión de los despachos judiciales, pero esto no se debe, precisamente, a la mala fe de los promotores, sino, quizá, a la rampante y permanente violación de los derechos e intereses

judiciales, pero esto no se debe, precisamente, a la mala fe de los promotores, sino, quizá, a la rampante y permanente violación de los derechos e intereses colectivos, que han sido y seguirán siendo nuestros y que no esta mos acostumbrados defender con vehemencia , tal como ocurre con los derechos fundamentales de primera generación, los cuales por estar en conexión directa con la esfera más sensible del individuo y hallarse vulnerados o en peligro con alta frecuencia, ocupan -a diarionuestra atención.

Queda claro que la cotidianidad nos ofrece afrentas individuales fundamentales, con manifiesta insistencia, pero ello no es óbice para que rescatemos la importancia que tiene la protección de los derechos e intereses colecti vos y, desde este horizonte, es menester permanecer empeñados en darle asunción al mandato constitucional que orienta las acciones populares , como mecanismos para alcanzar un orden social cada vez más justo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:Acción popular: 76-147-31-03-001-2019-00144-01 Apelación de sentencia www.ramajudicial.gov.co Página 10 de 10

Primero. REVOCAR la condena en costas e imposición de multa al accionante.

Segundo. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Tercero. Sin costas en la instancia.

Cuarto. Devolver la actuación al juzgado de origen

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Segundo. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Tercero. Sin costas en la instancia.

Cuarto. Devolver la actuación al juzgado de origen

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA 76-147-31-03-001-2019-00144-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO 76-147-31-03-001-2019-00144-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ 76-147-31-03-001-2019-00144-01