TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2019-00148-01-(14-02-2022)

Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRIO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: Héctor Moreno Aldana

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 001

Guadalajara de Buga, catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Javier Elías Arias Idarraga, respecto de la sentencia de 19 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago , dentro de la acción popular promovida por el inconforme contra la Corporación Actuar Famiempresas.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y sustento fáctico

El actor popular solicitó ordenar a la empresa demandada construya, en su sede Cartago, una batería sanitaria para ciudadanos con movi lidad reducida que se desplazan en silla de ruedas . Sostuvo, como fundamento de lo anterior, que la entidad convocada no ha cumplido lo dispuesto en el artículo 2 literal b) de la Ley 232 de 1995 y la Ley 12 de

1987. En concreto, instalar una unidad sanitaria para ciudadanos que se desplazan en silla de ruedas.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación

Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 2

desplazan en silla de ruedas.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 2

2. Contestación

La interpelada se opuso a l as pretensiones. Argumentó que no presta servicios pú blicos a la comunidad , en tanto, su objeto social se circunscribe a la actividad meritoria de microcrédito para microempresarios y personas de escasos recursos. En todo caso, agrega, la sede cuestionada cuenta con un baño adecuado para personas en condiciones de discapacidad en su movilidad , de ahí que la presunta vulneración de los derechos reclamados no ha ocurrido.

3. Sentencia de primer instancia

Agotado el trámite de rigor, con la práctica de una inspección judicial al lugar de los hechos y el recaudo de prueba documental, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago, en el fallo apelado, negó las pretensiones y condenó en costas por alegarse hechos contrarios a la realidad. Encontró en los elementos de juicio acopiados, des virtuados los hechos afirmados. Se demostró, en efecto, que el lugar en cuestión contaba con baterías sanitarias debidamente adecuadas para su uso por parte de personas en situación de discapacidad o movilidad reducida.

4. Impugnación:

Contra lo decidido, el promotor se alzó y formuló varios reparos. (1) Debió demostrarse que la construcción de la unidad sanitaria verificada en la inspección judicial ocurrió antes de la presentación de la demanda

Contra lo decidido, el promotor se alzó y formuló varios reparos. (1) Debió demostrarse que la construcción de la unidad sanitaria verificada en la inspección judicial ocurrió antes de la presentación de la demanda y verificarse que cumpl ía con normatividad técnica exigida para tales efectos, nada de lo cual tuvo ocurrencia. 2). No se citó al trámite constitucional al propietario del inmueble donde funciona la oficina de la empresa demandada para así garantizarle el derecho fundamental alRad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 3

debido proceso. 3) Se co ndenó en costas a la parte vencida, empero, sin existir prueba de su temeridad o mala fe.

II. CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero advertir que aunque el recurrente no sustentó en segunda instancia los reparos concretos formulados, se estima que esa actividad, atendiendo al principio de la personalidad del recurso, fue superada desde el mismo momento de interposición de la apelación. Para la Sal a, no cabe duda , en esa oportunidad, así sean lacónicas, se plasmaron las razones de inconformidad y con suficiencia. Prueba de ello, como seguidamente se verá, para resolverlas de fondo, en nada hay que suplir o completar la inactividad de la parte agraviada.

Ese ha sido el pensamiento del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. En sentencia STC5790-20211, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, dejó sentado que cuando se identifican las razones de

Ese ha sido el pensamiento del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. En sentencia STC5790-20211, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, dejó sentado que cuando se identifican las razones de inconformidad y se esboza un mínimo de argumentación suficiente, los juzgadores, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva o el libre acceso a la administración de justicia, deben desechar formalidades innecesarias. A la postre, se trata de un mandato contenido en el artículo 11 del Código General del Proceso.

2. Pese a reclamarse en uno de los reparos sobre la validez del proceso, el Tribunal, en esta ocasión, no encuentra afectación a los derechos de defensa y contradicción del actor popular. Si bien no se vinculó al dueño de la heredad donde la demandada desarrolla su objeto social, claro está, en la hipótesis de ser una persona distinta, la parte afectada con la falta

1 Decisión del 24 de mayo de 2021. Radicación N.º 11001 -02-03-000-2021-00975-00., M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 4

de citación sería un tercero, el supuesto propietario, y no el demandante. En ese sentido, el apelante carece de legitimación para reclamar o abogar por derechos ajenos. Y no puede hacerlo por el simple hecho de haber obtenido un fallo adverso, seguramente, tratando de rescatar oportunidades procesales fenecidas, como la de demostrar que la batería

por derechos ajenos. Y no puede hacerlo por el simple hecho de haber obtenido un fallo adverso, seguramente, tratando de rescatar oportunidades procesales fenecidas, como la de demostrar que la batería de baños, cuya existencia evidentemente se constató en el proceso, fue construida después de incoada la acción popular.

Por lo demás, existe un referente jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, al analizar una acción constitucional interpuesta por el hoy actor popular en la que pretendía la nulidad de lo actuado por no haberse integrado el contradictorio con el propietario del bien inmuebl e donde funciona el establecimiento trasgresor de derechos colectivos. En la decisión en comento se sostuvo:

En dicha providencia, el tribunal accionado frente a la nulidad invocada, expresó lo siguiente:

(…) ha de indicarse que en modo alguno se colige [que] ello sea necesario, ni siquiera es indispensable indagar quién es el titular del derecho de dominio sobre dicho bien, puesto que es suficiente con la asistencia como parte, de la entidad financiera demandada, toda vez que en caso de transgresión a d erecho colectivo alguno y de emitirse algún ordenamiento, sería solo ésta la obligada a cumplir y no el dueño del bien (…).

De acuerdo con lo anterior, considera esta corporación que del contenido de la decisión reprochada no se percibe ningún yerro capaz de vulnerar sus derechos constitucionales. Por el contrario se advierte que la misma fue sustentada por la autoridad judicial accionada en argumentos coherentes y razonables. (Subrayas fuera de texto).

capaz de vulnerar sus derechos constitucionales. Por el contrario se advierte que la misma fue sustentada por la autoridad judicial accionada en argumentos coherentes y razonables. (Subrayas fuera de texto).

En todo caso, debe observarse que la actividad que s e desarrolla en el inmueble, no el predio mismo, es la que supuestamente desconoce derechos constitucionales. De ahí que no se advi erte la necesidad de integrar el contradictorio con la persona natural o jurídica propietaria delRad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 5

establecimiento donde funciona la oficina de la empresa demandada , pues aún en el evento de comprobarse alguna vulneración seria la obligada a cumplir el mandato judicial y no el titular del derecho real de dominio.

3. El aspecto probatorio constituye otro de los reparos de la apelación, incluido lo relativo a la construcción de la obra con las condiciones técnicas requeridas. Sin embargo, olvida el quejoso que la carga de la prueba de tales hechos es de su exclusivo resorte. En todo caso, es punto pacífico que la batería de ba ños en cuestión si estaba dispensada y en forma adecuada para las personas con algún tipo de restricción en su movilidad.

No es de recibo argumentar en segunda instancia, por tanto, para obtener una decisión favorable, simplemente, que no se demostró la fecha de la construcción ni sus características técnicas. Si ello es así, es claro que la orfandad probatoria no puede dar lugar a un fallo favorable constitucional. El Tribunal, para el efecto, tendría que constatar,

fecha de la construcción ni sus características técnicas. Si ello es así, es claro que la orfandad probatoria no puede dar lugar a un fallo favorable constitucional. El Tribunal, para el efecto, tendría que constatar, primero, la fecha de la construcción, obvio, en el caso de ser trascendente el hecho; y segundo, que fue levantada inadecuadamente para atender personas discapacitadas. Si nada de ellos está demostrado, es apenas natural entender que la incertidumbre de manera alguna puede fundar un fallo a favor.

Lo anterior, ni siquiera bajo la óptica de una negación indefinida, como se insinúa, pues no lo es, dado que es un hecho susceptible de demostrarse o desvirtuarse. En otras palabras, la fecha de una construcción y sus condiciones técnicas son cuestiones susceptibles de prueba directa. La parte actora, por tanto, no se encontraba relevada de demostrar lo correspondiente. Y como no lo hizo, la consecuencia no podía ser otra que la adoptada por el juzgado cognoscente.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 6

En todo caso, en el momento de la inspección judicial y con soporte fotográfico, se constató el ancho del acceso a la unidad sanitaria , 94 centímetros, con apertura de puertas hacia afuera, barras de agarre a ambos lados, lavamanos a una distancia de 67 centímetros del lugar de ingreso y dispensador de papel higiénico . Se trata de construcciones con el cumplimiento de lo establecido en la norma técnica en la materia 60472, para personas con movilidad reducida.

ingreso y dispensador de papel higiénico . Se trata de construcciones con el cumplimiento de lo establecido en la norma técnica en la materia 60472, para personas con movilidad reducida.

4. El último reparo hace relación a la condena en costas, en cuanto, según el censor, su imposición se supeditaba a la prueba de la mala fe del extremo vencido. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, es cierto, establece que hay lugar a imponer condena en costas procesales a cargo del promotor cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe, inclusive el legislador habilita sanciones de hasta 20 smmlv.

Sobre la imposición de costas en el curso de una acci ón popular, el Consejo de Estado ha sostenido que:

Como las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados por el legislador para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos, como se verifica conforme a la literalidad de la norma. (…) En primer término, la disposición es clara en señalar que las normas aplicables a las costas procesales son las previstas en el procedimiento civil. De suyo, el juez está obligado a aplicarlas, por expresa remisión normativa. (…) En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que

normativa. (…) En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que sólo es posible condenarlo a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción

2 Norma Técnica Colombiana, NTC 6047 “2013 -12-11” Accesibilidad al Medio Físico. Espacios de Servicio al Ciudadano en la Administración Pública. Requisitos. Tomado del enlace https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Programa%20Nacional%20del%20Servicio%20al%20Ciudad ano/NTC6047.pdf. página No. 81Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 7

presentada sea temeraria o de mala fe. (…) Esta regla normativa es especial y de ella se colige que el juez no está autorizado para reconocer costas a favor del demandado victorioso, salvo en aquellos casos en que la demanda del actor popular resulte temeraria o de mala fe ; evento en el cual, en todo caso, por virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil.3 (Subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional al referirse sobre la temeri dad, la definió como aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C .P., artículo 83). La ha entendido como la "actitud de quien demanda o

de texto).

La Corte Constitucional al referirse sobre la temeri dad, la definió como aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C .P., artículo 83). La ha entendido como la "actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón , de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". (Sentencia T-655 de 1998).

Y con relación al tópico en comento la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela ha indicado: “la temeridad es una situación que debe revisarse cuidadosamente por los jueces, y para la imposición de una sanción, debe encontrarse plenamente acreditada una conducta de mala fe o dilatoria sin razones justificadas, que implique un abuso del derecho. El simple ejercicio o uso de un instrumento o herramienta judicial de defensa con algún grado de fundamento, sin intenciones maliciosas,

3 Consejo de Estado, decisión del 06 de agosto de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-2017simple ejercicio o uso de un instrumento o herramienta judicial de defensa con algún grado de fundamento, sin intenciones maliciosas,

3 Consejo de Estado, decisión del 06 de agosto de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-201700036-01(AP)REV-SU. C.P Dra. Rocío Araújo OñateRad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 8

fraudulentas o dolosas, no pueden calificarse como un proceder temerario.” (Sentencia STL14431-2014).

De la jurisprudencia vertida, emerge que e l Juez antes de proceder a imponer una sanción, tiene la obligación de examinar c uidadosamente la actitud asumida por las partes y sus apoderados, de tal manera que de su análisis, no quede ningún asomo de duda sobre la configuración de un comportamiento contrario a la probidad y buena fe que deben revestir sus actos.4

En el in casu la juez a-quo estimó que el actor popular antes de presentar la demanda ha debido verificar si la empresa accionada amenazaba derechos colectivos, es decir, si contaba o no con baterías sanitarias en la oficina indicada por él , por lo que en su sentir presentó la acc ión alegando hechos contrarios a la realidad, de lo que coligió que su actuar era temerario y de mala fe.

Para esta Colegiatura tal razonamiento no configura per se la actuación temeraria, en atención a que para atribuir un calificativo grave como el enrostrado debe quedar descartada la presunción de buena fe prevista

era temerario y de mala fe.

Para esta Colegiatura tal razonamiento no configura per se la actuación temeraria, en atención a que para atribuir un calificativo grave como el enrostrado debe quedar descartada la presunción de buena fe prevista en el artículo 83 de la Carta Política, lo cual no aconteció en el devenir procesal.

No se tuvo en cuenta por el juzgado de primer grado la necesidad de analizar aspectos relevantes, como que el accionante no es abogado ; es de público conocimiento la condición de un activista de los derechos colectivos y promotor de este tipo de acciones constitucionales en buena parte del territorio nacional; y no hay inferencia que rotule la búsqueda

4 Así también lo ha sostenido este Tribunal en su Sala 4ª Civil Familia de Decisión en Fallo de tutela de octubre 23 de 2019, Rad. 2019-00225-00, MP Orlando Quintero García.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 9

de un dere cho subjetivo individual, sino que, como se infiere de la demanda, se persigue la protección de derechos e intereses colecti vos conforme lo pregona el artículo 88 constitucional, reiterado en el artículo 9 de la Ley 472 de 1998.

En ese orden, la razón indicada por la Juez a-quo no resulta suficiente para calificar la actuación del promotor de la acción constitucional , sin más argumentos, como temerari a, cuando no se presenta ninguna inferencia de cuál sería la utilidad de su propósito o la intención maliciosa de obtener una ventaja personal a toda costa. Las sanciones en este

más argumentos, como temerari a, cuando no se presenta ninguna inferencia de cuál sería la utilidad de su propósito o la intención maliciosa de obtener una ventaja personal a toda costa. Las sanciones en este caso, como es conocido, no operan de manera objetiva, por ejemplo, con el simple hecho de haberse desvirtuado los hechos de la acción popular, sino que requiere ingredientes subjetivos, en el sub-júdice, el “a sabienda s” del artículo 79, numeral 1º del C ódigo General del Proceso, respecto de la alegación de hechos contrarios a la realidad. La prueba de dicho conocimiento, precisamente, se echa de menos como sustento de la condena en costas.

Es necesario recordar que el fallador tiene el deber de motivar la sentencia, el cual aparece enlistado en el numeral 7º del artículo 42 del Código General del Proceso, así como en aquellas normas que señalan las formalidades y el contenido de las providencias -artículos 279 y 280 Ibidem-. Y es que no puede obviarse que los jueces deben fundamentar sus decisiones en consideraciones suficientes que garanticen a las partes el ejercicio de las garantías del debido proceso máxime cuando se trata de soportar una condena. Por lo expuesto, el reparo prospera y por ende se revocará la condena impuesta por concepto de costas.

5. En suma, el recurso de apelación sale avante en cuanto a la condena en costas, no en lo demás.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00148-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs Corporación

Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 10

III. DECISIÓN

Actuar FamiEmpresas. Apelación de Sentencia. 10

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA el numeral cuarto de la sentencia emitida el 19 de julio de 2021, por el Juzgado Primer o Civil del Circuito de Cartago (V), contentivo de la condena en costas, y lo CONFIRMA en todo lo dem ás. Sin costas en segunda instancia por las mismas razones que dieron lugar a no imponer las de primer grado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

HÉCTOR MORENO ALDANA

(En uso de permiso)

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA