TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2019-00153-01-(16-02-2022)

Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: HÉCTOR MORENO ALDANA

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 002

Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Se resuelve el recu rso de apelación interpuesto por el señor Javier Elías Arias Idarraga, respecto de la sentencia del 17 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado P rimero Civil del Circuito de Cartago , dentro de la acción popular promovida por el ahora recurrente contra la entidad financiera ScotiaBank Colpatria S.A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su sustento fáctico.

El actor popular pretende que la entidad financiera demandada construya una batería sanitaria para ciudadanos con movilidad reducida que se desplacen en silla de ruedas , en la sede de la accionada ubicada en la carrera 3 No. 12-99 de la ciudad de Cartago y se condene al pago de las costas.

Sostuvo, como fundamento de lo anterior , que la empresa demandada no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 literal b) de la

se condene al pago de las costas.

Sostuvo, como fundamento de lo anterior , que la empresa demandada no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 literal b) de la Ley 232 de 1995 y la Ley 12 de 1987. En concreto, instalar una unidadRad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 2

sanitaria para ciudadanos con movilidad reducida que se desplacen en silla de ruedas.1

2. Contestación

La interpelada se opuso a las pretensiones. Expresó que en su condición de entidad bancaria que presta servicios financieros no vulnera derechos colectivos, habida cuenta que cumple con la normatividad vigente dispuesta por la autoridad de control y vigilancia . Agregó que no existe en el estatuto del consumidor financiero la obligación de instalar baños como los que solicita el ac cionante, los cuales pueden comprometer la seguridad de los usuarios.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago en la sentencia anticipada apelada declaró la existencia de cosa juzgada . Encontró identidad de objeto, partes y causa en relación con la anterior acción que impetró el actor popular en el Juzgado Segundo Civil de esa ciudad. Negó, por tanto, las pretensiones y condenó en costas y multa por alegarse hechos contrarios a la realidad.

4. Impugnación:

Contra lo decidido, el promotor se alzó y formuló varios reparos. (1)

por alegarse hechos contrarios a la realidad.

4. Impugnación:

Contra lo decidido, el promotor se alzó y formuló varios reparos. (1) Fuera de no existir copia de la actuación primigenia, allí no se ampararon los derechos colectivos y al persistir en el tiempo la amenaza, la posibilidad de reclamar no ha fenecido, pues no existe cosa juzgada absoluta , sino relativa. (2) Se condenó en costas a la parte vencida, empero, sin existir prueba de su temeridad o mala fe.

1 Página No 1 del PDF No. 1 y página No.1 del PDF No. 5 del expediente de primera instancia.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 3

II. CONSIDERACIONES

1. Aunque el recurrente no sustentó en segunda instancia los reparos concretos formulados, se estima que esa actividad, atendiendo al principio de la personalidad del recurso, fue superada desde el mismo momento de interposición de la apelación. Para la Sala, no cabe duda, en esa oportunidad, así sean lacónicas, se plasmaro n las razones de inconformidad y con suficiencia. Prueba de ello, como seguidamente se verá, para resolverlas de fondo, en nada hay que suplir o completar la inactividad de la parte agraviada.

Ese ha sido el pensamiento del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. En sentencia STC5790-20212, la Corte Suprema de

inactividad de la parte agraviada.

Ese ha sido el pensamiento del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. En sentencia STC5790-20212, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, asentó que cuando se identifica n las razones de inconformidad y se esboza un mínimo de argumentación suficiente, los juzgadores, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva o el libre acceso a la administración de justicia, deben desechar formalidades innecesarias. A la postre, se trata de un mandato contenido en el artículo 11 del Código General del Proceso.

2. Con relación al primer reparo, el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia que se profiera en las acciones populares “tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general ”. L a Corte Constitucional en la sentencia C -622 de 2007 dejó a salvo dichos efectos “cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior , cuando esta última haya denegado las pretensiones de la demanda”.

2 Decisión del 24 de mayo de 2021. Radicación N.º 11001-02-03-000-2021-00975-00., M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 4

El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido que “el principio de la cosa juzgada es aquel en virtud del cual las decisiones judiciales en

Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 4

El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido que “el principio de la cosa juzgada es aquel en virtud del cual las decisiones judiciales en firme y que han observado las ritualidades previstas en la ley tienen un carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio.”3

La razón de ser de lo anterior estriba en impedir que una decisión en firme, con el carácter de cosa juzgada material, sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas . El principio, entonces, propende dotar de certeza y estabilidad a las decisiones judiciales, y asegurar así la paz y armonía social.

A diferencia de lo esgrimido por el actor constitucional, en el expediente obra copia de la acción popular otrora tramitada en el Juzgado 2º Civil del Circuito de Cartago . En esa oportunidad denunció a la entidad bancaria ahora demandada, respecto del establecimiento ubicado en la carrera 3 No. 12 -99 de Cartago, por no adecuar baños para la población con movilidad reducida en sillas de ruedas.

En la inspección judicial realizada en esa actuación, el 13 de febrero de 2020 , se constató como dirección exacta del establecimiento la carrera 3 No. 12-99 de Cartago 4. Y en la sentencia de instancia, proferida e l 24 de febrero de 2020 , se resolvió no amparar los derechos colectivos reclamados. Si bien se constató que el banco demandado no contaba , en general, con la batería de baños , a la

proferida e l 24 de febrero de 2020 , se resolvió no amparar los derechos colectivos reclamados. Si bien se constató que el banco demandado no contaba , en general, con la batería de baños , a la construcción de los mismos se anteponía otros derechos colectivos, como el de la seguridad pública , por corresponder a una zona

3 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000231500020030156501, sep. 03/15, C. P. Danilo Rojas)

4 Paginas Nos. 21 a 24 del PDF No. 08 de la carpeta digital de prueba trasladadaRad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 5

bancaria. Fuera de esto, en espacios abiertos al público aledaños se dispensaban los servicios solicitados y suplida la necesidad.

Contrastada la nueva demanda, presentada el 09 de agosto de 20 20, con la fallada, surge de bulto la identidad material, subjetiva y fáctica. Se trata, en ambos casos, de obligar a la misma entidad financiera que construya en su sede de la carrera 3 No. 12 -99 de Cartago un baño con acceso para la población con movilidad reducida.

Entonces, convergen a cabalidad los elementos que configuran la cosa juzgada, como con acierto lo coligió la juez a-quo, a saber, identidad de partes, identida d objeto e identidad de causa. Así q ue fallada la primera acción con razones de fondo y en firme la decisión5, el debate

juzgada, como con acierto lo coligió la juez a-quo, a saber, identidad de partes, identida d objeto e identidad de causa. Así q ue fallada la primera acción con razones de fondo y en firme la decisión5, el debate había quedado clausurado para siempre. En concreto, con independencia del acierto, que, pese a la inexistencia de batería de baños en el estable cimiento, el banco no estab a obligado a dispensarlos por razones de seguridad pública y, en todo caso, el servicio se suplía en otros lugares aledaños abiertos al público.

En ese sentido, no le asiste razón al recurrente al sostener que la decisión en cuestión es relativa y no absoluta, en tanto, se puede entablar ante la permanencia en el tiempo de la violación de los derechos colectivos , ciertamente, derivada de la inexistencia de batería de baños en general. Porque para satisfacer los int ereses del demandante, habría que re mover las razones que en otrora llevaron a negar la acción popular, como que los intereses colectivos vinculados no sufrían mengua, así existiere el hecho generador . Primero, al interponerse otros derechos de la comunidad, los derivados de la seguridad pública; y segundo, suplirse el servicio en lugares aledaños

5 Según consulta realizada por la Secretaría de la Sala Civil Familia en el sistema justicia XXI no se evidenció que el radicado del referido asunto haya subido a esta Corporación en apelación de sentencia,Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 6

sentencia,Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 6

abiertos al público . Se trataría , en últimas, de reeditar un asunto decidido materialmente y en sentido contrario . En concreto, que la seguridad pública no prevalec ía sobre los derechos colectivos reclamados y la existencia de la bate ría de baños en espacios abiertos al público dentro de la misma zona bancaria , de manera alguna suplían la necesidad. Ello, desde luego, atenta contra la seguridad y certeza que caracteriza las decisiones judiciales. En suma, la cosa juzgada devenía como corolario.

3. El último reparo hace relación a la condena en costas y multa, en cuanto, según el censor, su imposición se supeditaba a la prueba de la mala fe del extremo vencido. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, es cierto, establece que hay lugar a imponer condena en costas procesales a cargo del promotor cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe, inclusive el legislador habilita sanciones de hasta 20 smmlv.

Sobre la imposición de costas en el curso de una acción popular , el Consejo de Estado ha sostenido que:

Como las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes

472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados por el legislador para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos, como se verifica conforme a la literalidad de la norma. (…) En primer término, la disposición es clara en señalar que las normas aplicables a las costas procesales son las previstas en el procedimiento civil. De suyo, el juez está obligado a aplicarlas, por expresa remisión normativa. (…) En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que sólo es posible condenarlo a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temera ria o de mala fe. (…) Esta regla normativa es especial y de ella se colige que el juez no está autorizado para reconocer costas aRad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 7

favor del demandado victorioso, salvo en aquellos casos en que la demanda del actor popular resulte temeraria o de mala fe; evento en el cual, en todo caso, por virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil.6 (Subrayas fuera de texto).

normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil.6 (Subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional al ref erirse sobre la temeridad, la definió como aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa ", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". (Sentencia T-655 de 1998).

Y con relación al tópico en comento la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela ha indicado que : “la temeridad es una situación que debe revisarse cuidadosamente por los jueces, y para la imposición de una sanción, debe encontrarse plenamente acreditada una conducta de mala fe o dilatoria sin razones justificadas, que implique un abuso del derecho. El simple ejercicio o uso de un instrumento o herramienta judicial de defen sa con algún grado de fundamento, sin intenciones maliciosas, fraudulentas o dolosas, no pueden calificarse como un

del derecho. El simple ejercicio o uso de un instrumento o herramienta judicial de defen sa con algún grado de fundamento, sin intenciones maliciosas, fraudulentas o dolosas, no pueden calificarse como un proceder temerario.” (Sentencia STL14431-2014).

6 Consejo de Estado, decisión del 06 de agosto de 2019. Radicación número: 15001 -33-33-0072017-00036-01(AP)REV-SU. C.P Dra. Rocío Araújo OñateRad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 8

De la jurisprudencia vertida, emerge que e l Juez antes de proceder a imponer una sanción, t iene la obligación de examinar c uidadosamente la actitud asumida por las partes y sus apoderados, de tal manera que , de su análisis, no quede ningún asomo de duda sobre la configuración de un comportamiento contrario a la probidad y buena fe que deben revestir sus actos.7

En el caso, la juez a-quo estimó que el accionante conoció con anterioridad la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago, dentro de la acción popular inicial que instauró respecto de las baterías sanitarias solicitadas en la sede de la entidad financiera demandada, por lo que presentó la demanda alegando hechos contrarios a la realidad, de lo que coligió que su actuar temerario y de mala fe.

Para esta Colegiatura tal razonamiento no configura per se la actuación temeraria, en atención a que para atribuir un calificativo grave como el

hechos contrarios a la realidad, de lo que coligió que su actuar temerario y de mala fe.

Para esta Colegiatura tal razonamiento no configura per se la actuación temeraria, en atención a que para atribuir un calificativo grave como el enrostrado debe quedar descartada la presunción de buena fe prevista en el art. 83 de la Carta Política , lo cual no aconteció en el devenir procesal.

No se tuvo en cuenta por la juez de primer grado la necesidad de analizar aspectos relevantes, tales como, que el accionante no es abogado; que es de público conocimiento que es un activis ta de los derechos colectivos y promotor de este tipo de acciones constitucionales en buena p arte del territorio nacional; que no hay inferencia que rotule la búsqueda de un derecho subjetivo individual sino que como se infiere de la demanda se persigue la protección de

7 Así también lo ha sostenido este Tribunal en su Sala 4ª Civil Familia de Decisión en Fallo de tutela de octubre 23 de 2019, Rad. 2019-00225-00, MP Orlando Quintero García.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 9

derechos e intereses colectivos conforme lo pregona el art. 88 constitucional, reiterado en el art. 9 de la Ley 472 de 1998 ; y que el actor popular esgrime argumentos razonables para promover esta segunda acción, así el mecanismo jurídicamente no sea admisible , dado que aquél exterioriza que en su entender la presunta amenaza de los derechos invocados subsiste en el tiempo lo que lo autorizaba

actor popular esgrime argumentos razonables para promover esta segunda acción, así el mecanismo jurídicamente no sea admisible , dado que aquél exterioriza que en su entender la presunta amenaza de los derechos invocados subsiste en el tiempo lo que lo autorizaba para acudir nuevamente al mecanismo constitucional, inferencia que resulta admisible de cara al contenido del artículo 11 de l a Ley 472 de 1998 según el cual, la “Acción Popular podrá promov erse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”; no se puede perder de vista q ue no es profesional del derecho y menos exigirle que conozca a fondo la figura de la cosa juzgada y sus implicaciones procesales.

En ese orden, la razón indicada por la Juez a-quo no resulta suficiente para calificar la actuación del promotor de la acción constitucional , sin más argumentos, como temerari a, cuando no se presenta ninguna inferencia de cuál sería la utilidad de su propósito o la intención maliciosa de obtener una ventaja personal a toda costa. Las sanciones en este caso, como es conocido, no operan de manera objetiva, por ejemplo, con el simple hecho de haberse negado de las pretensiones de la acción popular, sino que requier e ingredientes subjetivos, en el sub-júdice, el “ a sabienda s” del artículo 79, numeral 1º del Código General del Proceso, respecto de la alegación de hechos contrarios a la realidad. La prueba de dicho conocimiento, precisamente, se echa de menos como sustento de la condena en costas.

Conviene traer a colación que este Tribunal al analizar en segunda instancia una acción popular, similar a la que ocupa la atención en esa

realidad. La prueba de dicho conocimiento, precisamente, se echa de menos como sustento de la condena en costas.

Conviene traer a colación que este Tribunal al analizar en segunda instancia una acción popular, similar a la que ocupa la atención en esa oportunidad, interpuesta por el hoy ac cionante, en la que se le impuso condena en costas y multa por haber interpuesto otra acción popularRad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 10

por los mismos hechos, dispuso revocar la aludida condena al no encontrarse demostrado un actuar temerario, esto dijo la Corporación:

Claro que el actor, quien no es profesional del derecho, se presenta consciente de haber presentado una anterior acción con iguales hechos y pretensiones, pero bajo su respetable consideración y desde su orilla racional, él estima que dada la permanente amenaza de los derechos invocados, tiene autorización para volver a activar el mecanismo constitucional e intenta con esta nueva súplica que se acoja su pedido, porque la primera fue negada. Esta precisión no es tan descabellada como se insinúa, pues, ciertamente, un lego podría deducir, a partir de l art. 11 de la Ley 4 72 de 1998, según el cual , “La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”, que está autorizada la presentación de uno o varios mecanismos, hasta tanto se amparen los derechos e intereses colectivos amenazados.

(…)

que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”, que está autorizada la presentación de uno o varios mecanismos, hasta tanto se amparen los derechos e intereses colectivos amenazados.

(…) No descarta la sala que eventualmente este tipo de acciones populares puedan ser promovidas con fines maliciosos, temerarios o dolosos, pero esa no es la generalidad y dada la naturaleza pública de la acción, no requiere su ejercicio derecho de postulación alguno, esto es, presentarse mediante abogado titulado y el hecho de que su objeto sea la protección de derechos e intereses colectivos, hace que el análisis de la conducta de los promotores se califique con extremo cuidado para no desestimular a los ciud adanos -no doctos - interesados en la protección de lo colectivo.

En este caso, el hecho de que el mismo actor haya presentado una acción de igual linaje hace algunos años y con el mismo propósito, no resulta suficiente para calificarlo, sin más argument os, como temerario, cuando no se presenta ninguna evidencia de cuál sería la utilidad de su propósito precipitado e irreflexivo o la intención maliciosa de obtener una ventaja personal a toda costa.8

Es necesario recordar que el fallador tiene el deber de motivar la sentencia, el cual aparece enlistado en el numeral 7º del artículo 42

8 En Sala 1ª Civil Familia de Decisión en Fallo del 19 de octubre de 2021. Rad. 2019-00144-01, MP María Patricia Balanta Medina.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 11

María Patricia Balanta Medina.Rad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 11

del Código General del Proceso , así como en aquellas normas que señalan las formalidades y el contenido de las providencias -artículos 279 y 280 Ibidem -. Y es que no puede obviarse que los jueces deben fundamentar sus decisiones en consideraciones suficientes que garanticen a las partes el ejercicio de las garantías del debido proceso máxime cuando se trata de soportar una condena. Por lo expuesto, el reparo prospe ra y por ende se revocará la condena impuesta por concepto de costas y multa.

4. En suma, el recurso de apelación sale avante en cuanto a la condena en costas y multa, no en lo demás.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA el numeral tercero de la sentencia emitida el 17 de agosto de 2021 por la Juez Primera Civil del Circuito de Cartago (V), contentivo de la condena en costas y la imposición de multa , y lo CONFIRMA en todo lo demás. Sin costas en segunda instancia por las mismas razones que dieron lugar a no imponer las de primer grado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

todo lo demás. Sin costas en segunda instancia por las mismas razones que dieron lugar a no imponer las de primer grado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

HÉCTOR MORENO ALDANARad. 76-147-31-03-001-2019-00153-01. Acción Popular. Javier Elías Arias Idarraga vs ScotiaBank Colpatria S.A. Apelación de Sentencia. 12

(En uso de permiso)

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA