TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-001-2021-00160-01-(16-12-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, diciembre dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021).

REF. ACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación de sentencia. Radicación No. 76147-31-03-001-2021-00160-01.

I. OBJETO

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 20 21 por el JUZGADO

PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO.

II. DATOS DEL PROCESO CON

INCIDENCIA EN LOS REPAROS

CONCRETOS SOMETIDOS A EXAMEN DEL

TRIBUNAL.

1. La demanda y sus fundamentos de hecho.

1.1. Pidió el ciudadano JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA protección a los derechos colectivos de quienes “…se movilizan en silla de ruedas…”. En ese sentido demandó ordenar al BANCO CAJA SOCIAL que construya “…unidad sanitaria para ciudadanos con movilidad reducida que se desplacen en silla de ruedas, cumpliendo normas ntc y normas Icontec…”.

Adujo, en síntesis, que la sede de la entidad financiera ubicada en la ciudad de Cartago no cuenta con baños públicos aptos para ciudadanos que se movilizan en silla de ruedas.

normas Icontec…”.

Adujo, en síntesis, que la sede de la entidad financiera ubicada en la ciudad de Cartago no cuenta con baños públicos aptos para ciudadanos que se movilizan en silla de ruedas.

2. Postura asumida por BANCO CAJA SOCIALACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación

Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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Se opuso a las pretensiones del actor popular aduciendo, centralmente, que “…la normativa vigente no le obliga a hacer adecuaciones o remodelaciones dirigidas a colocar unidades sanitarias…”. Agregó (i) que “…la ley 1618 de 2013 que regula el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, en ningún momento propone lineamientos dirigidos a las entidades bancarias para que construyan sanitarios en sus sedes…”; (ii) que el banco “…debe garantizar y minimizar los riesgos que por ilícitos, se puedan generan en contra de la comunidad en general, sus clientes y obviamente respecto de sus colaboradores…”, lo cual impide la instalación de unidades sanitarias para el público, ya que de hacerlo “…propiciaría a los amigos de lo ajeno un espacio público apropiados para ejecutar nuevas maniobras de engaño y hurto…”1

3. PRUEBAS

Se practicó INSPECCION JUDICIAL a la sede de la accionada, constatándose que no existen baterías sanitarias dispuestas y acondicionadas para la población de movilidad reducida; tampoco para el público en general.

4. La sentencia de primera instancia

accionada, constatándose que no existen baterías sanitarias dispuestas y acondicionadas para la población de movilidad reducida; tampoco para el público en general.

4. La sentencia de primera instancia

Negó las pretensiones de la acción popular. Lo anterior, tras considerar que de conformidad con la Ley 1328 de 2009 “…no se advierte que sea obligatorio para desarrollar la actividad bancaria la prestación del servicio sanitario…”. Agregó que las leyes 361 de 1997 y 1618 de 2013 “ …no obligan de forma expresa a los Bancos a tener o construir en sus instalaciones baños públicos…”. Precisó que el servicio financiero debe tener altos estándares de seguridad, por cuanto su actividad supone múltiples riesgos, lo cual justifica que no se admita la existencia de espacios aislados como los de

1 “EL ESTADO DEBE PROTEGER EL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR ”; “INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL DERECHO COLECTIVO INVOCADO EN LA ACCIÓN E INEXISTENCIA ACUTAL DE NORMA URBANISTICA APLICABLE A UNA ENTIDAD DE DERECHO PRIVADO, RESPECTO DE LA ADECUACIÓN DE SUS OFICINAS, PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN IDADES SANITARIAS”, “INEXISTENCIA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS”; “EL ACCIONANTE NO CUMPLE CON LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 472 DE 1998 ”; “AUSENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL DE INSTALAR BATERÍAS SANITARIAS EN LAS OFICINAS BANCARIAS ”; “ NO HAY NINGÚN DERECHO O INTERÉS COLECTIVO

ARTÍCULO 30 DE LA LEY 472 DE 1998 ”; “AUSENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL DE INSTALAR BATERÍAS SANITARIAS EN LAS OFICINAS BANCARIAS ”; “ NO HAY NINGÚN DERECHO O INTERÉS COLECTIVO CONCULCADO O EN PELIGRO”; “LOS CANALES ALTERNATIVOS DEL BANCO MEDIANTE LOS CUALES PRESTA SUS SERVICIOS ”; “ IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR FALTA DE INSTALACIONES SANITARIAS DEBIDO AL CARÁCTER ESPECIALISIMO DEL SERVICIO SUMINISTRADO, DE LA INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS QUE FUNDAMENTAN LA ACCIÓN Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE SEGURIDAD QUE DEBEN APLICARSE AL CASO EN PARTICULAR ”; y, “GENÉRICA”ACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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las unidades sanitarias.

Finalmente destacó que el hecho en que finca su pretensión el actor popular no trasciende en discriminación , porque ni las personas que se movilizan en silla de ruedas, NI NINGUNA OTRA que no tenga esa necesidad, pueden acceder a baterías sanitarias al interior de las instalaciones del Banco Caja Social en la ciudad de Cartago.

5. El recurso de apelación

Del escrito deshilvanado y confuso que lo contiene, la Sala extrae la existencia de dos ( 2) reparos concretos contra la sentencia de primer grado:

PRIMER REPARO

Plantea que la Corte Constitucional ha dicho que

Del escrito deshilvanado y confuso que lo contiene, la Sala extrae la existencia de dos ( 2) reparos concretos contra la sentencia de primer grado:

PRIMER REPARO

Plantea que la Corte Constitucional ha dicho que “…TODOS, los estab lecimientos al público prestar án sus unidades sanitarias, solo, y únicamente por urgencia inevitable… ”, en especial en beneficio de quienes se movilizan en silla de ruedas, por lo que no es de recibo lo decidido por el juzgado, pues “…no aporta los radicados o la fuente y solo copia y pega sin dejar claridad de donde sale la fuente de lo consignado y eso me deja una inseguridad jurídica…”

SEGUNDO REPARO

Refiere que cuando se deben probar aspectos técnicos, “…la carga de la prueba se invierte…”

III. CONSIDERACIONES

1. La coexistencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de irregularidades con virtualidad de invalidar total o parcialmente lo actuado es asunto fuera de discusión. En tales condiciones, la decisión a proferir en esta instancia superior será, naturalmente, de mérito.

2. Puesto que solo el actor popular apeló la sentencia de primera instancia, esta Sala, acatando lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del C. G. del Proceso, tiene competencia para examinar dicha providenciaACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación

Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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“…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el

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“…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”2 , y “ …solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”.

3. De cara a los dos (2) embates del único apelante la

Sala reflexiona de la siguiente guisa:

3.1. Consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política , y reglamentada por la Ley 472 de 1998, la acción popular tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en el evento que éstos actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca, obviamente, que la comunidad afe ctada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

Acorde con lo anterior, los presupuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: (i) una acción u omisión de la parte demandada; (ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio a derechos o intereses colectivos que no provengan del riesgo normal de la actividad humana; (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e inte reses; y (iv) que la amenaza o vulneración subsista al momento de impetrarse la acción o bien, de haberse consumado la misma, pueda restituirse las cosas al estado en el que se encontraban antes de ello.

vulneración subsista al momento de impetrarse la acción o bien, de haberse consumado la misma, pueda restituirse las cosas al estado en el que se encontraban antes de ello.

3.2. El ciudadano JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA accionó contra el BANCO CAJA SOCIAL bajo la consideración de que ésta entidad vulnera el derecho e interés colectivo consagrado en los literales d), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y el artículo 47 de la ley 361 de 1997 y otros, por la falta de construcción de un baño público en las instalaciones de la ciudad de Cartago para el uso del público en general, y en especial de los ciudadanos discapacitados que se movilicen en sillas de ruedas.

3.3. Los derechos de los ciudadanos con discapacidad se encuentran regulados en la Ley 361 de 1997, la cual procura por su respeto ; y en es pecial, porque se remuevan las barreras de

2 “…sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los c asos previstos por la ley…”.ACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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discriminación que impiden su incorporación en la sociedad, de modo que su situación no los coloque en indefensión ante la cotidiani dad, y puedan tener acceso a todos los sitios donde son presta dos servicios públicos, en los que además debe serle dispensada una atención preferencial por ser sujetos de especial protección.

Por su parte, la Ley 1618 de 2013 propende por la

acceso a todos los sitios donde son presta dos servicios públicos, en los que además debe serle dispensada una atención preferencial por ser sujetos de especial protección.

Por su parte, la Ley 1618 de 2013 propende por la implementación gradual de espacios en los cuales se presten servicios para las personas con limitaciones físicas, establecido la obligación consistente en que los “baños públicos” deben estar construidos de manera que permita su acceso a esta población [numeral 6º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013].

Con todo, ni las normas traídas a colación, ni las invocadas por el actor popular , imponen a las entidades bancarias la obligación de tener a disposición del público -con movilidad reducida o noal interior de sus instalaciones de “baños públicos”.

3.4. Es pertinente señalar que l as razones de seguridad aducidas por el Banco accionado son válidas, y justifican no habilitar baños para la comunidad en general -incluyendo la población que se moviliza en silla de ruedas - pues sería necio desconocer que debido a la específica función que ese tipo de entidades financieras desarrollan [guarda y disponibilidad de capital monetario, entre otras], ello generaría riesgo para la vida y la integridad personal del quienes allí laboran, y sus usuarios.

En ese sentido

“…La jurisprudencia de esta Corte ha resaltado que la noción de “seguridad” se proyecta en tres dimensiones distintas, a saber: (i) como un valor constitucional, (ii) como un derecho colectivo y (iii) como un derecho fundamental.

(i) En cuanto al primer aspecto, se ha dicho que la seguridad está referida a la garantía de las condiciones necesarias

saber: (i) como un valor constitucional, (ii) como un derecho colectivo y (iii) como un derecho fundamental.

(i) En cuanto al primer aspecto, se ha dicho que la seguridad está referida a la garantía de las condiciones necesarias para el ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales por parte de quienes habitan el territorio nacional. La seguridad fue uno de los objetivos que movió al Constituyente a expedir nuestro texto fundamental: el Preámbulo de la Carta dispone que fue voluntad del pueblo soberano asegurar a los integrantes de la nación la vida, laACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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convivencia y la paz, entre otros.

En la misma dirección, el artículo 2º Superior, establece que las autoridades están instituidas para salvaguardar a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

(ii) Respecto del segundo criterio, se ha dicho que la seguridad es un derecho colectivo, es decir “un derecho que asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el conglomerado social como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el medio ambiente o la libre competencia económica (art. 88, C.P.)”.

(iii) Por último, en cuanto a la seguridad como derecho fundamental, se tiene que es aquél que permite a las personas recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuando

medio ambiente o la libre competencia económica (art. 88, C.P.)”.

(iii) Por último, en cuanto a la seguridad como derecho fundamental, se tiene que es aquél que permite a las personas recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuando quiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen la obligación de sobrellevar, por rebasar los niveles normales de peligro implícitos en la vida en sociedad. Por esto, “el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”.

En esta medida, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la función primordial de la labor protectora de las autoridades es la de provisionar efectivamente las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de las personas en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su contra…” [Corte Constitucional. Sentencia T – 224 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio]

4. Así las cosas, dada la connotación d e valor, principio y derecho fundamental que tiene la seguridad , resulta plausible convenir que cuando éste colisiona con garantías instituidas en favor de personas en condición de discapacidad, éstas deben ceder ante aquél derecho,ACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación

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para garantizar el interés general de quienes utilizan los servicios de las entidades financieras.

De cara a ese discernimiento, cuando ha sido confrontado en acciones de tutela, la Corte Suprema de Justicia ha discurrido dentro del siguiente universo:

“…lo que aquí planteó el quejoso es una diferencia de criterio acerca de la manera como la Corporación enjuiciada interpretó las normas que regulan la inst alación de «baños públicos» para personas con discapacidad, concluyendo, de un lado, que no resultaban aplicables a entidades bancarias y, por otra parte, destacó que por la naturaleza del servicio que éstas prestan, que requiere de unas especiales condici ones de seguridad, no es posible acceder a ese tipo de pretensiones, comoquiera que de hacerlo se pondría en riesgo a la comunidad en general, consideraciones que consideró suficientes para negar las súplicas de la demanda, sin que fuera necesario entrar e n disquisiciones adicionales.

En este orden de ideas, tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público... y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun.

entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050)…” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC3587-2018 del 15 de marzo de 2018. Radicación No. 11001-02-03-000-2018-00594-00. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo]

5. Con relación al reparo consistente en que en casos como éste “…la carga de la prueba se invierte… ”, cumple señalar que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 impone al actor popular la carga de probar los hechos que aduc e. Es que “… la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de prote cción de derechos e interesesACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación

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colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho

vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la pru eba…” (Consejo de Estado. Acción Popular. Radicación 25000-23-25-000-2004-02352-01. Consejero Ponente ANTONIO JOSE PINILLOS ABOZAGLO. Sentencia del 21 de septiembre de 2006).

De ahí que solo por razones económicas o técnicas se autoriza al juez impartir órdenes que permitan obtener los insumos probatorios s indispensables para proferir sentencia ; verbigracia, invirtiendo la carga de la prueba, en orden a que el accionado sea quien demuestre que no ha incu rrido en la vulneración que se enrostra.

Ocurre, empero, que en el caso baso examen no se advierte que la decisión en negar el amparo popular haya sido originada en la falta de pruebas sobre los hechos aducidos por el actor [esto es, la no existencia de baño público en las instalaciones del banco accionado]. El fundamento de esa decisión de la a -quo fue otro: que a pesar de estar acreditado el hecho aducido por el actor popular, la tensión entre el derecho que éste denuncia vulnerado y el derecho a la seg uridad como valor constitucional, como derecho colectivo y como prerrogativa fundamental debe resolverse en favor de este último.

En ese orden de ideas, el segundo reparo del apelante

éste denuncia vulnerado y el derecho a la seg uridad como valor constitucional, como derecho colectivo y como prerrogativa fundamental debe resolverse en favor de este último.

En ese orden de ideas, el segundo reparo del apelante tampoco tiene bienandanza.

IV. PARTE DISPOSITIVA

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia proferida el 10 de septiembre de 20 21 por el JU ZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO en el presente proceso (radicación 76-147-31-03-002-2019-00160-01).

SIN COSTAS en esta instancia por no concurrir losACCIÓN POPULAR promovida por JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA contra BANCO CAJA SOCIAL Apelación Sentencia. Radicación Nacional 76-147-31-03-001-2019-00160-01.

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presupuestos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 19983.

La presente providencia será notificada a las partes por estado como lo dispone el inciso 3° artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el cual será electrónico y con inserción del texto completo de la misma, como lo indica el artículo 9° ejúsdem.

Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Radicación 76-147-31-03-001-2019-00160-01

JUAN RAMON PEREZ CHICUE Radicación 76-147-31-03-001-2019-00160-01

Radicación 76-147-31-03-001-2019-00160-01

JUAN RAMON PEREZ CHICUE Radicación 76-147-31-03-001-2019-00160-01

ORLANDO QUINTERO GARCIA Radicación 76-147-31-03-001-2019-00160-01

3 "…[s]ólo [se] podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe…".