TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02-(29-11-2013)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, noviembre veintinueve (29) de dos mil trece (2013).

REF: Proceso EJECUTIVO (acción mixta) promovido por

"COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA" contra EDGAR FARIK

CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMÍREZ CARDONA.

Apelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03­ 002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. (PROVIDENCIA PROFERIDA DENTRO DEL PLAN DE DESCONGESTION IMPLEMENTADO POR ACUERDO No. PSAAA-13-9962 DEL 31-07-2013-- EMANADO DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL

C.S. DE LA JUDICATURA1).

I. OBJETO DE LA PRESENTE PROVIDENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia No. 038 de fecha 9 de diciembre de 2011 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO2, mediante la cual se ultimó la primera instancia del proceso ejecutivo de la referencia.

Parejamente, de conformidad con la preceptiva del inciso penúltimo del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, la Sala decidirá el recurso de alzada interpuesto por NAXOS S.A.S. contra el auto proferido por el Inspector Segundo Municipal de Policía de Cartago (comisionado) durante la diligencia de secuestro de bienes muebles llevada a cabo el 30 de noviembre de

recurso de alzada interpuesto por NAXOS S.A.S. contra el auto proferido por el Inspector Segundo Municipal de Policía de Cartago (comisionado) durante la diligencia de secuestro de bienes muebles llevada a cabo el 30 de noviembre de 2010, proveído mediante el cual se rechazó la oposición formulada por la mencionada sociedad3.

II. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda y sus anexos refieren que

(i) el 17 de abril de 2008 EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGELICA RAMIREZ CARDONA contrajeron solidariamente en favor de COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA la obligación dineraria instrumentada en el pagaré N° 15011949485-00 (Crédito de Vivienda en Pesos), en cuantía de de $95.000.000,oo, pagadera en ciento veinte (120) cuotas mensuales de $1.603.235.oo cada una, mas 1 Abogado Asesor: Juan Gabriel Prado Pedroza. 2 Folios 160 a 181 cdo. principal. 3 Folio 15 vto. cdo. copias.intereses por mensualidad vencida a la tasa efectiva anual del 16.20% (folios 4 a 9 cdo. 1); (ii) previamente, por E.P. No. 2278 otorgada el 22-08-2003 en la Notaría Segunda de Cali, ELIZABETH CÓRDOBA NIETO (en ese momento propietaria del inmueble allí individualizado) y EDGAR FARIK CORDOBA NIETO, constituyeron HIPOTECA ABIERTA y SIN LÍMITE DE CUANTÍA en favor de la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA “COOMEVA” con el

HIPOTECA ABIERTA y SIN LÍMITE DE CUANTÍA en favor de la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA “COOMEVA” con el objeto de garantizar el pago de "...todas obligaciones que EL (LA) (LOS) HIPOTECANTE (S) conjunta o separadamente, hayan adquirido o adquiera(n) en el futuro a favor de COOMEVA, en los términos y condiciones previstos es los respectivos documentos en los que se instrumenten las obligaciones principales y accesorias" (folios 10 y 11 cdo. ib.); (iii) contra MARIA ANGELICA RAMIREZ CARDONA y EDGAR FARIK NIETO CORDOBA en su condición de codeudores, y contra este último además en su condición de actual propietario del inmueble hipotecado, dirigióse la demanda que dio génesis al presente proceso; (iv) la actora indicó en su libelo introductor que los prenombrados demandados han incumplido desde el 20 de abril de 2010 la obligación instrumentada en el pagaré No. 15011949485-00, de la cual adeudan a la fecha de la presentación de la demanda la suma de $85.094.436.oo por concepto de capital, así como “Los intereses moratorios sobre el capital antes descrito (...), desde el 21 de abril de 2010 a la tasa del 22.96% efectivo anual según Resolución No. 0699 de 30 de marzo de 2010, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia" (folio 37 fte. cdo. ib.).

2. La demanda se presentó el 6 de agosto de 2010 (folio 38 vto. cdo. ib.). Mediante auto del 1° de septiembre de 2010 el juzgado a-quo libró la

2. La demanda se presentó el 6 de agosto de 2010 (folio 38 vto. cdo. ib.). Mediante auto del 1° de septiembre de 2010 el juzgado a-quo libró la orden de pago4 por la suma e intereses indicados en la demanda.

3. Los demandados interpusieron recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago, aduciendo "indebida representación de la demandante" (causal 5° del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil). Por auto de fecha 31 de enero de 20115 el juzgado a-quo desestimó la impugnación en comento.

Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. También formularon las siguientes excepciones de mérito: (i) “FALTA DE REQUISITOS NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN”, sustentada en que el título valor no fue presentado para su pago como lo establece el artículo 691 del Código de Comercio, toda vez que la mora en que los demandados habían incurrido estaba siendo “consentida” por la entidad acreedora, pues entre las partes se estaba adelantando una "negociación de tasa de interés", situación que "... podría a demás (sic) desencadenar la caducidad de la acción.";

(ii) “EL APODERADO DE LA DEMANDANTE CUENTA CON PODER CONFERIDO POR

QUIEN NO TIENE FACULTADES SUFICIENTES PARA OTORGAR PODER”, basada en

situación que "... podría a demás (sic) desencadenar la caducidad de la acción."; (ii) “EL APODERADO DE LA DEMANDANTE CUENTA CON PODER CONFERIDO POR QUIEN NO TIENE FACULTADES SUFICIENTES PARA OTORGAR PODER”, basada en 4 Folios 45 y 46 cdo. ib. 5 Folios 97 a 103 cdo. 1. 2los mismos hechos que expuso en el recurso de reposición del que se habló líneas atrás; (iii) “AL ABOGADO DEMANDANTE LE CONFIRIERON PODER PARA INICIAR UN PROCESO EJECUTIVO SINGULAR Y NO UN PROCESO EJECUTIVO MIXTO”, situación de la cual se desprende una “extralimitación” del apoderado de la demandante "...pues específicamente le fue otorgado poder para iniciar un proceso ejecutivo singular de mayor cuantía y por su propia cuenta y riesgo decidió iniciar un proceso ejecutivo mixto." ; (iv) “LA DEMANDANTE NO CUENTA CON GARANTÍA HIPOTECARIA QUE AMPARE EL CRÉDITO”. Ello, debido a que [a] si bien la hipoteca fue constituida por la señora Elizabeth Córdoba Nieto en favor de COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA, y ésta la cedió a COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA, lo cierto es que "todas la obligaciones que garantizó el bien hipotecado se han extinguido por pago" ; [b] el contrato de hipoteca está viciado de “nulidad absoluta” en relación con EDGAR FARIK CORDOBA NIETO, pues éste participó en dicho acto cuando no era propietario del bien objeto del gravamen. En tales condiciones ". deberá entenderse que existió

hipoteca está viciado de “nulidad absoluta” en relación con EDGAR FARIK CORDOBA NIETO, pues éste participó en dicho acto cuando no era propietario del bien objeto del gravamen. En tales condiciones ". deberá entenderse que existió una sola hipotecante (Elizabeth Córdoba Nieto) obligándose para sí misma" , pues según el inciso 3 del artículo 1502 del Código Civil "No es licito hipotecar bienes ajenos". Entonces, desde la fecha en que la señora CORDOBA NIETO dejó de ser la propietaria del inmueble hipotecado no podía "... seguir avalando obligaciones propias o ajenas con bienes ajenos." ; [c] el inmueble hipotecado no está claramente identificado en el instrumento respectivo; [d] al no existir una hipoteca “válida” que garantice el pagaré objeto del recaudo, a la demanda se le dio el trámite de un proceso diferente al que corresponde, el cual debió ser el que establece el ordenamiento para la ejecución singular, y no mixta; [e] la suma de dinero cuyo recaudo judicial se persigue no está amparada en su totalidad por la hipoteca, pues acorde con lo dispuesto por el artículo 2455 del Código Civil, el valor máximo de una hipoteca es el duplo del importe conocido, el cual, según el parágrafo primero la cláusula quinta de la Escritura Pública No. 2278 del 22 de agosto de 2003 de la Notaría Segunda de Cartago, es de apenas $23.000.000.oo; (v) “LA OBLIGACIÓN DERIVADA DEL TÍTULO-VALOR NO ES CLARA”, medio exceptivo sustentado en que ". el demandante arbitrariamente propone una suma de dinero como saldo

Notaría Segunda de Cartago, es de apenas $23.000.000.oo; (v) “LA OBLIGACIÓN DERIVADA DEL TÍTULO-VALOR NO ES CLARA”, medio exceptivo sustentado en que ". el demandante arbitrariamente propone una suma de dinero como saldo insoluto al 20 de abril de 2010." desconociendo la existencia de ".abonos al capital realizados con posterioridad a dicha fecha, por consiguiente el demandante no demostró suficientemente la razonabilidad de lo que llama saldo insoluto, sumiendo en la incertidumbre el valor real de la obligación de la obligación." . Es que, agregan, la demandante no hizo referencia a ".los abonos de capital realizados por el deudor antes del 20 de abril de 2010 y que hubieren disminuido el valor de la obligación." , pues ".los aportes estatutarios de la Cooperativa Médica del Valle y Profesionales de Colombia fueron abonados a la deuda aproximadamente en el mes de mayo, de igual forma recibí un auxilio de calamidad doméstica que aplicaron al saldo de la obligación por la suma de $3.810.820 el día 03 de mayo de 2010" ; y (vi) “BENEFICIO DE EXCUSIÓN” (artículo 2383 del Código Civil), considerando que la suscripción del pagaré por parte de la Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia.

Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. 3Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. codemandada MARIA ANGELICA RAMIREZ CARDONA "...se equipara a la de un fiador y por consiguiente el acreedor antes de perseguirme deberá perseguir al deudor principal, es decir, al señor Edgar Farik Córdoba Nieto." . Ello debido a que "...Coomeva financiera nunca tuvo interés en que yo fuera garantía personal de la obligación, de hecho nunca me hicieron estudio de crédito y si lo hubieran realizado tendrían que haberlo negado dada mi condición económica para la época; hipotéticamente considero que mi firma obedeció al hecho de que por ser la esposa del deudor principal (..) podría perseguir su patrimonio desde el punto de vista del derecho de familia y la mejor forma de asegurarse la obligación sería que a título personal compartiera la deuda." .

4. En diligencia de secuestro de bienes muebles practicada el 30-11-2010 por el Inspector Segundo Municipal de Policía, el señor EDGAR FARIK CORDOBA NIETO (demandado) aduciendo su condición de representante legal de la sociedad NAXOS S.A.S. se opuso a la aludida diligencia con fundamento en que la citada persona moral es poseedora de "TODOS LOS BIENES QUE HAY AL INTERIOR

sociedad NAXOS S.A.S. se opuso a la aludida diligencia con fundamento en que la citada persona moral es poseedora de "TODOS LOS BIENES QUE HAY AL INTERIOR DE ESTE INMUEBLE" . Para tal efecto exhibió (i) varias facturas a través de las cuales la citada sociedad ".cobra arrendamiento a FARIK CÓRDOBA NIETO por los BIENES MUEBLES GUARNECIDOS EN ESTE INMUEBLE." ; (ii) certificado de existencia y representación legal de NAXOS S.A.S; (iii) documento contentivo de compraventa por medio de la cual MARIA ANGELICA RAMIREZ CARDONA ".ENAJENA LOS BIENES MUEBLES A NAXOS S.A. CON FECHA 8 DE ABRIL DE 2010." ; y (iv) declaración de impuesto a las ventas ".DEL PERIODO 04 DE 2010 DONDE CONSTA ENTRE OTROS EL IVA QUE NAXOS SAS CANCELA A LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS POR

CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES MUEBLES.".

El inspector rechazó la oposición con fundamento en que la posesión material aducida por NAXOS S.A.S. no fue acreditada sumariamente con prueba testimonial como lo exige la ley adjetiva, pues ".LOS DOCUMENTOS SE PUEDEN TENER EN CUENTA CUANDO VAN ACOMPAÑADOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL." . A lo cual agregó que la oposición fue formulada por el demandado, y no por un tercero. La anterior determinación fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación por el mencionado opositor, quien alegó que su oposición no la formuló como deudor sino como gerente de NAXOS S.A.S. Y añadió

La anterior determinación fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación por el mencionado opositor, quien alegó que su oposición no la formuló como deudor sino como gerente de NAXOS S.A.S. Y añadió que a través de testimonios también puede acreditar la invocada posesión material, ".QUIENES A SOLICITUD DEL DESPACHO PODRAN COMPARECER A DAR FE DE LO

EXPRESADO.".

Tramitada la reposición el Inspector comisionado se sostuvo en su inicial decisión porque -según precisó- la prueba testimonial "DEBERA SER RECIBIDA EN EL MOMENTO DE PRACTICARSE ESTA DILIGENCIA, Y COMO SE

4PUEDE CONSTATAR EN ESTE MOMENTO NO EXISTE NINGÚN TESTIGO PRESENTE

DE LOS NOMBRADOS POR EL DEMANDADO".

Concedió, eso sí, el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02.

5. Agotado el término para alegar de conclusión, oportunidad de la cual hicieron uso ambas partes, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2011 el juzgado a-quo ultimó la primera instancia del litigio declarando no probadas las excepciones formuladas por el extremo pasivo, y ordenando proseguir la ejecución.

El sustento medular de la antedicha determinación admite la siguiente sinopsis: (i) no hay duda que la garantía hipotecaria constituida en favor

probadas las excepciones formuladas por el extremo pasivo, y ordenando proseguir la ejecución. El sustento medular de la antedicha determinación admite la siguiente sinopsis: (i) no hay duda que la garantía hipotecaria constituida en favor de la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA "COOMEVA” cobija la obligación contenida en el Pagaré No. 15011949485-00 suscrito el 17 de abril de 2008 por la suma de $95.000.000.oo, toda vez que en la cláusula quinta de dicho acto escriturario se señaló que la hipoteca garantizaba todas las obligaciones "...que EL (LA) HIPTECANTE (S) conjunta o separadamente, haya (n) adquirido o adquiera (n) en el futuro a favor de COOMEVA." ; (ii) obligación y garantía, por otra parte, fueron regularmente cedidas a COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA; (iii) cuando se suscribió la hipoteca el señor EDGAR FARIK CORDOBA NIETO no era propietario del bien hipotecado. Pero al momento de presentarse la demanda sí lo era. Por tanto, "...de conformidad con el Art. 554 del C. de P. Civil, se está persiguiendo el bien que garantiza los pagos de las obligaciones adquiridas por su titular ..." (iv) si bien el 03-05-2010 "se presentó un abono a una obligación" por valor de $3.810.820.oo, el informe visible a folio 66 del cuaderno principal no discrimina “...a qué tipo de obligación se refiere” . La entidad demandante, por su parte, señala que a la obligación objeto de cobro compulsivo se

cuaderno principal no discrimina “...a qué tipo de obligación se refiere” . La entidad demandante, por su parte, señala que a la obligación objeto de cobro compulsivo se le imputó la suma de $3.811.390.oo el 27-05-2010 por concepto de aportes cooperativos (folio 5 cdo. 5). Y al proceder el juzgado a efectuar un cotejo aritmético entre lo que consta en el pagaré "y lo demostrado" en el proceso fuerza es concluir que "...los pagos que demostró el deudor ya fueron imputados." ; (v) es improcedente el beneficio de excusión invocado por la demandada MARIA ANGELICA RAMIREZ CARDONA, pues ella y el otro deudor declararon y aceptaron, en la cláusula primera del pagaré, que se obligaban solidariamente. Además, de conformidad con el artículo 825 del Código de Comercio la solidaridad se presume cuando varios deudores se obligan cambiariamente en el mismo grado. Y el artículo 785 ejúsdem autoriza al tenedor del título para ejercer la acción cambiaria contra todos los obligados a la vez, o contra alguno o algunos de ellos; (vi) el término de prescripción de la acción cambiaria se interrumpió oportunamente con la presentación de la demanda, dado que la fecha de vencimiento de la obligación es 20-04-2010; el libelo fue presentado el 06-08-2010 y el mandamiento de pago se 5notificó a los demandados el 30 de noviembre del mismo año. Además, también operó la llamada interrupción natural de la prescripción, pues los demandados confesaron la existencia del derecho del acreedor, al reconocer que se encontraban negociando la tasa del interés de la obligación; (vii) tampoco hay lugar a declarar la

operó la llamada interrupción natural de la prescripción, pues los demandados confesaron la existencia del derecho del acreedor, al reconocer que se encontraban negociando la tasa del interés de la obligación; (vii) tampoco hay lugar a declarar la caducidad de la acción, pues ésta solo es predicable de la acción cambiaria de regreso de acuerdo a la preceptiva del artículo 787 del Código de Comercio, y no para la directa que es la que se ejercita en el presente asunto.

6. Por vía de apelación los demandados se alzaron contra el fallo anterior6. En ese designio aducen, basilarmente, que (i) existe una “nulidad procesal” por causa de la "indebida representación de la ejecutante" y porque el proceso debió tramitarse por la senda de una ejecución singular, y no mixta; (ii) el título valor no fue presentado para su cobro por quien realmente era la parte acreedora, y por tanto no conserva el derecho allí incorporado como lo establece el artículo 691 del Código de Comercio, máxime que operó el fenómeno de la mora consentida pues entre las partes de estaba adelantando una "negociación de tasa de interés" , situación que "podría a demás (sic) desencadenar la caducidad de la acción" ; (iii) las obligaciones que se garantizaban con la hipoteca constituida por la señora Elizabeth Córdoba Nieto a favor de COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA - COOMEVA se han extinguido por pago; (iv) el contrato de hipoteca está viciado con nulidad pues cuando EDGAR FARIK CORDOBA NIETO lo suscribió no era propietario del bien objeto del gravamen.

DE PROFESIONALES DE COLOMBIA - COOMEVA se han extinguido por pago; (iv) el contrato de hipoteca está viciado con nulidad pues cuando EDGAR FARIK CORDOBA NIETO lo suscribió no era propietario del bien objeto del gravamen. Consideran adicionalmente que la suma cuyo recaudo judicial se persigue no está amparada en su totalidad por la multicitada hipoteca; (v) no se imputaron a la obligación los pagos parciales realizados con anterioridad a la presentación de la demanda. Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. De otra parte, invocando el "principio de respeto al acto propio", sostienen que la demandante "...ha renunciado al cobro de intereses de plazo e intereses moratorios desde el 20 de abril de 2010 y hasta el 18 de enero de 2011..." según se desprende del extracto de crédito emanado de COOMEVA FINANCIERA visible a folio 12 cdo. 5.

III. CONSIDERACIONES

1. Dado que al sustentar la apelación los demandados han formulado varios cuestionamientos relacionados con esa materia, pertinente resulta precisar, ab initio, cuáles son las acciones que tiene el acreedor hipotecario para obtener el recaudo ejecutivo de su crédito, no perdiendo de vista que en el escenario de la apellidada “acción mixta” dicho acreedor hace uso de la

resulta precisar, ab initio, cuáles son las acciones que tiene el acreedor hipotecario para obtener el recaudo ejecutivo de su crédito, no perdiendo de vista que en el escenario de la apellidada “acción mixta” dicho acreedor hace uso de la garantía hipotecaria ; solo que, como para la satisfacción de la obligación, no solo persigue el bien gravado con hipoteca sino también otros bienes del deudor (inciso 5, 6 Folios 1836 a 199 cdo. 1, y 5 a 26 cdo. 6. 6artículo 554 del C. de P. Civil) , el trámite a seguir es el previsto en el ordenamiento para el proceso ejecutivo singular. Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. En la secuencia de ideas así propuesta debe resaltarse que el artículo 2452 del Código Civil establece que "...[L]a hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere aue posea, y a cualquier título que la hay adquirido... ." Por su parte, el inciso 3° del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil prescribe que "... La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble , la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda.", disposición legal ésta sobre la cual, frente a la demanda de inexequibilidad formulada por el ciudadano JORGE LUIS PABON APICELLA, la

propietario del inmueble , la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda.", disposición legal ésta sobre la cual, frente a la demanda de inexequibilidad formulada por el ciudadano JORGE LUIS PABON APICELLA, la Corte Constitucional -apuntalada en la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y en el calificado parecer de reconocidos tratadistassentó las precisiones que se traen seguidamente a cita (en lo pertinente claro está), como fundamento de su decisión de declarar EXEQUIBLE dicha norma: "...Consecuentemente con la norma del artículo 2452 del Código Civil, el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, aquí demandado, dispone: "La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o aeronave materia de la hipoteca o de la prenda". El acreedor hipotecario tiene dos acciones , cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado . Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero . En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal . En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual

ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil . Al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: "Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y otra, ya de linaje real , consistente en que el bien 7Proceso EJECUTIVO (Mixto de Mayor Cuantía) promovido por COOMEVA COOPERATIVA FINANCIERA contra EDGAR FARIK CORDOBA NIETO y MARIA ANGÉLICA RAMIREZ CARDONA. Avelación de auto y sentencia. Radicaciones 76-147-31-03-002-2010-00115-01 y 76-147-31-03-002-2010-00115-02. raíz hipotecado está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia . Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario. "Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se

lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario. "Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor mas que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil . "Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino sólo por encontrarse en poder del

previstas en el artículo 2452 del Código Civil . "Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino sólo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado. "En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podrá ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la cosa se carece de acción personal, como no sea el que garantizó deuda ajena se haya obligado a ello expresamente (parte final del artículo 2439 ya citado). (Gaceta Judicial, No. 2439, pág. 116). De conformidad con lo expuesto, y por mandato expreso del artículo 554, inciso 3o., del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 2452 del Código Civil, cuando se ejerce solamente la acción hipotecaria, debe demandarse únicamente al actual propietario del bien hipotecado. Esta ha sido la jurisprudencia constante, y la doctrina de la mayoría de los autores. Al respecto anota el profesor Gómez Estrada: " (..). Situación del tercer poseedor demandado con acción hipotecaria. Como ya se dejó visto atrás, se puede hipotecar un bien propio para garantizar una obligación ajena, sin que a la vez se asuma la deuda (arts. 2439, inciso segundo, y 2454); por otra parte, como el bien hipotecado puede ser enajenado por quien lo hipotecó (art. 2440), obviamente quien lo adquiera lo recibirá con la hipoteca que lo grava, pero sin que por adquirirlo se convierta en deudor de la 8obligación garantizada con ésta. Pues bien, tanto en el primer caso como en el segundo el propietario actual del inmueble, por el

que lo grava, pero sin que por adquirirlo se convierta en deudor de la 8obligación garantizada con ésta. Pues bien, tanto en el primer caso como en el segundo el propietario actual del inmueble, por el mero hecho de serlo, tendrá la condición de sujeto pasivo de la acción hipotecaria. A este propietario del bien hipotecado, que no es deudor y por lo tanto no está obligado al pago de la obligación que la hipoteca respalda, es a quien en el lenguaje del derecho hipotecario se llama tercer poseedor. Como consecuencia del atributo de persecución propio de toda acción real, en este caso de la hipotecaria, el mencionado tercer poseedor es el titular de la legitimación en causa pasiva y por lo mismo quien debe ser demandado cuando se pide ante la jurisdicción la venta en pública subasta del bien hipotecado, para que con el producto de la venta se le pague al acreedor demandante su crédito más los accesorios respectivos..." (Ob. Cit. pág. 508). Y el profesor Hernando Devis Echandía, escribe: "Rechazamos la tesis que exige demandar tanto al actual propietario inscrito, como al deudor cuando fuere diferente de aquél, porque no se trata de litis consorcio necesario y el artículo 554 sólo exige al primero" (El Proceso Civil, Parte Especial, Compendio de Derecho Procesal Civil, Tomo III, volumen II, 7a. Edición, 1991, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 956).

En síntesis: de conformidad con la ley, la jurisprudencia constante y la doctrina, cuando solamente se ejerce la acción real nacida de la hipoteca, se demanda únicamente al actual propietario

Jurídica Dike, pág. 956).

En síntesis: de conformidad con la ley, la jurisprudencia constante y la doctrina, cuando solamente se ejerce la acción real nacida de la hipoteca, se demanda únicamente al actual propietario del bien hipotecado, no se demanda al deudor... " (Sentencia C-192 de 1996. Magistrado ponente: Dr. JOR