TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2013-00126-01-(30-01-2017)

/ República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 30 de enero de 2017.

Referencia: Proceso de RESPONSABILIDAD CIVIL

propuesto por Edgar, Arturo, Iván, María Esther, Camilo, Pastora, Daniel, Cesar Augusto, Margarita y William Botero Palomo contra Nueva EPS SA.

Rad icación: 76-147-31 -03-002-2013-00126-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 002 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto por la demandada contra la sentencia n.° 012 que el 17 de junio de 2016 profirió en primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la sentencia objeto de apelación el tallador a quo concluyó que la demandada Nueva EPS SA era civilmente responsable del deceso de Emma Palomo de Botero, madre de los demandantes, y en consecuencia la condenó al pago de los perjuicios morales causados a los accionantes en cuantía de cincuenta smmlv para cada uno (f. 356369, c. 1 A).

Página 1 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia En síntesis consideró que la responsabilidad civil se configuró por la

369, c. 1 A). Página 1 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia En síntesis consideró que la responsabilidad civil se configuró por la omisión de la accionada de valorar a la paciente por un grupo interdisciplinario que determinara el procedimiento a seguir para tratarle el prolapso rectal, lo cual se le había ordenado mediante acción de tutela, orden que nunca cumplió y cuya negligencia se prolongó hasta la muerte de la paciente. Inconforme con la decisión notificada por estado el 21 de junio de 2016, al día siguiente Nueva EPS SA se alzó en apelación reprochando la declaratoria de responsabilidad, alegando que su obrar fue diligente y no hay prueba de que la muerte de la paciente le resulte atribuible; también cuestionó el monto de los perjuicios morales que solicitó reducir (f. 371382, ib.).

1. Planteamiento del problema En reciente jurisprudencia se precisó que los elementos de la responsabilidad civil son (1) el daño jurídicamente relevante; (2) la atribución normativa al demandado y (3) el reproche jurídico de la conducta en los casos de responsabilidad común por los delitos y las culpas (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia SC-13925 del 30 de septiembre de 2016).

Como de conformidad con lo previsto en el inc. final del art. 327 del CGP, en concordancia con lo señalado en el inc. 1 del art. 328 ib., el ad quem debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ante el juez de primera instancia, la Sala analizará inicialmente la conducta culposa enrostrada a la demandada y la

debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ante el juez de primera instancia, la Sala analizará inicialmente la conducta culposa enrostrada a la demandada y la atribución del daño a la entidad condenada.

II. CONSIDERACIONES Página 2 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01

Apelación de Sentencia En caso de mantener la responsabilidad se revisará la liquidación de los perjuicios partiendo de la existencia del daño jurídicamente relevante consistente en la muerte de la madre de los accionantes -lo cual no sobra reconocer quedó comprobado con el registro civil de defunción obrante a f. 176 del c. 1-, advirtiendo que no es dable para el Tribunal hacer más desfavorable la situación del apelante único.

2. La omisión culposa de Nueva EPS SA En el presente caso no cabe duda que la demandada Nueva EPS SA a la que estaba afiliada Emma Palomo de Botero, tenía a cargo no solo la afiliación de la paciente, sino también la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras y espacialmente estaba obligada a suministrarle el plan obligatorio de salud (lit. e, art. 156, L. 100/93); para el efecto la accionada ha sido legalmente autorizada a prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos (lit. k, ib.).

Fue así como en consulta externa cumplida el 4 de mayo de 2010 por un dolor rectal, la paciente fue diagnosticada con prolapso rectal grado III,

independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos (lit. k, ib.). Fue así como en consulta externa cumplida el 4 de mayo de 2010 por un dolor rectal, la paciente fue diagnosticada con prolapso rectal grado III, siendo remitida a valoración por ginecología. A los dos días ingresa a urgencias por agravación del problema siendo hospitalizada para valoración de cirugía colorrectal de donde es dada de alta al día siguiente con orden de consulta externa para cirugía. El día 12 de mayo de ese mismo año, al ser valorada por cirugía general y ginecología se emite concepto conjunto de manejo quirúrgico, siendo remitida con carácter prioritario a valoración de cirugía. Durante todo el año 2011 la siguen evaluando y solo hasta noviembre confirman el Página 3 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia manejo quirúrgico que ya se le había conceptuado, pero ahora dejan pendiente definir si en un solo tiempo quirúrgico le pueden operar la incontinencia urinaria (referencia factual tomada del concepto médico aportado por la demandada visible a f. 246 y ss., c. 1). Dado que no se le realizaba la cirugía para el prioritario prolapso rectal que llevaba más de un año de evolución, el ahora demandante Arturo Botero Palomo, como agente oficioso de su madre, presentó en enero de 2012 acción de tutela contra Nueva EPS SA (f. 61-66, ib.) obteniendo fallo tuitivo de segunda instancia proferido en este Tribunal el 28 de febrero de ese año en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de Emma Botero de Palomo

fallo tuitivo de segunda instancia proferido en este Tribunal el 28 de febrero de ese año en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de Emma Botero de Palomo ordenándole a la accionada que en 48 horas valorar a la paciente por un grupo interdisciplinario que definiera el tratamiento (f. 88-92, ib.). Como la entidad no dio oportuno cumplimiento, el agente oficioso promovió incidente de desacato el 26 de abril siguiente (f. 84-86, ib.), trámite en el cual la accionada fue requerida en dos oportunidades el 2 y 16 de mayo del mismo año (f. 102-114, ib.), luego de lo cual informó que solo el día 14 de ese mes había dado la autorización para la valoración por parte del grupo interdisciplinario (f. 119-124, ib.). Finalmente, la paciente falleció el 10 de junio de 2012 (f. 176, ib.) sin que la EPS le realizara el manejo quirúrgico que desde mayo de 2010 se dispuso con carácter prioritario, lo que constituye una culpa gravísima pues los derechos fundamentales de la paciente a recibir un servicio de salud integral y oportuno le fueron vulnerados por la demandada. Es reprochable jurídicamente que a la paciente la hayan dejado durante más de dos años sin el manejo quirúrgico que requería para el prolapso rectal que prioritariamente se le dispuso atender en mayo de 2010, falleciendo en junio de 2012 mientras esperaba que Nueva EPS SA Página 4 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia cumpliera con su obligación legal, incurriendo en desacato a la orden impartida por este Tribunal.

Página 4 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia cumpliera con su obligación legal, incurriendo en desacato a la orden impartida por este Tribunal.

3. La libertad probatoria del nexo causal Demostrada como está la culpa en la que incurrió Nueva EPS SA por su omisión durante más de dos años de manejar quirúrgicamente el prolapso rectal que prioritariamente requería la paciente, alega la demandada que no existe prueba en el expediente de que la muerte de la señora EMMA PALOMO DE BOTERO falleciera por causas o con ocasión de la realización o no de un procedimiento quirúrgico para la reubicación del recto, dado el prolapso rectal que padecía (f. 374, c. 1A).

Al respecto vale recordar que para declarar la responsabilidad se requiere probar, además del daño sufrido por la víctima y de la culpa en la conducta del demandado, el nexo causal entre ambos que permita efectuar la atribución, aspecto que debate Nueva EPS SA. Cabe precisar que no existe tarifa legal para que el juzgador establezca la atribución, pudiéndose servir las partes de cualquier medio de prueba que resulte conducente (peritajes, documentos, testimonios, indicios, incluso confesiones, etc.). Sin embargo los demandantes, teniendo la carga de demostrar todos los elementos de la responsabilidad según lo norma el art. 167 del CGP, sucesor del derogado art. 177 del CPC, ninguna prueba aportaron del décimo hecho que narraron en su demanda (f. 187, c. 1): NUEVA E.P.S. S.A. no estableció ninguna medida de atención acorde con la gravedad del estado de salud de la señora madre de mis

décimo hecho que narraron en su demanda (f. 187, c. 1): NUEVA E.P.S. S.A. no estableció ninguna medida de atención acorde con la gravedad del estado de salud de la señora madre de mis poderdantes, a pesar de los clamores constantes de los familiares de la señora EMMA PALOMO DE BOTERO, y de las autoridades judiciales de nuestro país, lo cual desencadenó en la muerte de la Página 5 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia señora Palomo De Botero, generándose así una culpabilidad muy evidente en cabeza de la demanda (sic.). Entonces, aunque en la demanda se alegó como hecho que la -ya comprobadaomisión culposa de Nueva EPS SA fue el desencadenante de la muerte de la paciente Emma Palomo de Botero, los demandantes dejaron de aportar pruebas que respaldaran este factual nexo de causalidad necesario en el juicio de responsabilidad; incluso, aunque demostraron la muerte con el correspondiente registro civil de defunción (f. 176, ib.), no aportaron medios de conocimiento sobre las causas del deceso. Con todo, la entidad demandada, al no comparecer por conducto de su representante legal a la audiencia de que trataba el art. 101 del CPC que se cumplió el 19 de agosto de 2014 donde fracasó la etapa de conciliación por dicha inasistencia (f. 295-310, ib.), no solo se hizo merecedora del indicio grave en contra al que se refería el num. 2 del par. 2o de la citada disposición, sino que además debe soportar que se tengan por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos

merecedora del indicio grave en contra al que se refería el num. 2 del par. 2o de la citada disposición, sino que además debe soportar que se tengan por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda según el num. 4 del art. 103 de la Ley 446 de 1998, ambas disposiciones incorporadas por los art. 23 y 25 del Decreto 1818 de 1998. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que esta consecuencia resulta operante tratándose de la falta de concurrencia a la etapa conciliatoria y no respecto de las otras del proceso, por lo que si este mecanismo alternativo de solución de conflictos se supera previamente en el requisito de procedibilidad, la inasistencia a la audiencia del art. 101 del CPC no resulta sancionable con la confesión ficta (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia SC-8857 del 1o de julio de 2016). Página 6 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia En la presente causa está claro que como la conciliación prejudicial no se pudo realizar porque la convocada Nueva EPS SA tampoco se presentó ante la Procuraduría Judicial (ver constancia a f. 177, c. 1), en la audiencia del 19 de agosto de 2014 era necesario intentarla y allí también fracasó esta etapa por la reincidente incomparecencia de la demandada. Esta inasistencia de la demandada a la correspondiente audiencia, que no fue debidamente justificada según se resolvió en auto del 10 de septiembre de 2014 (f. 311, ib.), demostró por confesión, o al menos con

demandada. Esta inasistencia de la demandada a la correspondiente audiencia, que no fue debidamente justificada según se resolvió en auto del 10 de septiembre de 2014 (f. 311, ib.), demostró por confesión, o al menos con indicio grave, el nexo causal que los demandantes alegaron como hecho décimo, esto al cumplirse todos los requisitos del art. 195 del CPC. Cabe reiterar que para probar el nexo causal la ley no exige ningún medio probatorio en particular, o sea, no existe tarifa legal y por tanto ese elemento es susceptible de ser confesado expresa o tácitamente, o incluso inferido por indicios graves, destacándose que como Nueva EPS SA es una sociedad de economía mixta con participación estatal inferior al 50% (la Corte Constitucional analizó su naturaleza jurídica en la sentencia T-347 de 2012), su confesión no está proscrita en el art. 199 del CPC porque la demandada no es nación, departamento, intendencia, comisaría, distrito especial, municipio, ni establecimiento público y tampoco está favorecida por la prohibición del art. 217 del CPACA, pues la accionada no se considera entidad pública en los términos del parágrafo del art. 104 ib. Por tanto, como la demandada confesó el nexo causal, o al menos este se demostró con el indicio grave derivado también de su incomparecencia, y ningún otro medio de conocimiento se recaudó para infirmar este hecho como lo autorizaba el art. 201 del CPC, predecesor del actual art. 197 del CGP, el Tribunal estima demostrada la atribución de la muerte de Emma Palomo de Botero a Nueva EPS SA. x

infirmar este hecho como lo autorizaba el art. 201 del CPC, predecesor del actual art. 197 del CGP, el Tribunal estima demostrada la atribución de la muerte de Emma Palomo de Botero a Nueva EPS SA. x Página 7 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01 Apelación de Sentencia

4. Liquidación de perjuicios Reprocha el apelante las cuantías fijadas por el a quo para indemnizar a cada demandante con cincuenta smmlv el perjuicio moral que sufrieron a causa del fallecimiento de su progenitora, estimación que solicita sea reducida porque en la fijación arbitirum judicis del pretium doloris debe considerarse también la posibilidad de disfrute del mismo en términos reales de tiempo, porque no se puede negar que ante la avanzada edad de la paciente, hablando en términos reales de sobrevida, se está hablando de un corto tiempo, ya que el desgaste natural del cuerpo lleva indefectiblemente a que se presente la muerte en cualquier momento, y se dé, como en este caso, una muerte natural (f. 381, c. 1A).

Tratándose de perjuicio moral, lo que se busca menguar es el dolor, sufrimiento y congoja que se experimentan, en su mayor intensidad, con la muerte de las personas más cercanas (padres, hijos, parejas sentimentales) y por eso es que en estos eventos la jurisprudencia ha venido señalando la estimación de la cuantía superior, generalmente de 100 smmlv. Que la madre de los demandantes estuviera en el ocaso de su vida no es algo que afecte sensiblemente la estimación del pretium doloris por su muerte; por el contrario, podría pensarse que dada su avanzada edad

100 smmlv. Que la madre de los demandantes estuviera en el ocaso de su vida no es algo que afecte sensiblemente la estimación del pretium doloris por su muerte; por el contrario, podría pensarse que dada su avanzada edad y grave estado de salud que la hacían merecedora de protección constitucional reforzada de parte del Estado y la sociedad, su muerte, precedida de una larga e infructuosa disputa con la demandada Nueva EPS SA para que esta le tratara quirúrgicamente el prolapso rectal como lo requería con prioridad, causó a sus hijos un daño moral superior al que pudieron experimentar si ella hubiera fallecido habiendo sido oportuna y adecuadamente atendida. a Página 8 de 10Por tanto, lejos de considerar una reducción en las cuantías fijadas en la primera instancia, la Sala estima que la indemnización debió ser superior, lo cual no se podrá modificar en tanto se perjudicaría a la demandada que es apelante única.

5. Conclusiones y costas procesales En el presente caso, en el que no está en discusión el daño consistente en la muerte de la madre de los demandantes, se corroboró que fue culposa la omisiva conducta de la demandada Nueva EPS SA al retardar por dos años y hasta su muerte el tratamiento quirúrgico que prioritariamente requería la paciente para su prolapso rectal.

Aunque puede llamarse a discusión la prueba directa del nexo causal, la Sala le atribuye la muerte a la accionada por el indicio grave y la confesión ficta que se desprenden de su inasistencia a la audiencia del art. 101 del CPC que se cumplió el 19 de agosto de 2014, pues no existe ningún otro medio de prueba que desvirtúe tal conexión.

confesión ficta que se desprenden de su inasistencia a la audiencia del art. 101 del CPC que se cumplió el 19 de agosto de 2014, pues no existe ningún otro medio de prueba que desvirtúe tal conexión. Finalmente, aunque en esta instancia se resuelve desfavorablemente el recurso vertical propuesto, no habrá lugar a condenar en costas al impugnante porque en el expediente no hay evidencia que permita comprobar que se le hayan causado en la alzada y por cuenta de este recurso a la parte contraria como expresamente lo exige el num. 8 del art. 365 ib.

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Apelación de Sentencia

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: A Página 9 de 10Responsabilidad médica: 76-147-31-03-002-2013-00126-01

Apelación de Sentencia CONFIRMAR la sentencia n.° 012 que el 17 de junio de 2016 profirió primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago. SIN COSTAS en esta instancia. DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. Los Magistrados, Página 10 de 10