TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2014-00154-01-(26-07-2017)

República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 26 de julio de 2017.

Referencia: Proceso de IMPOSICIÓN DE

SERVIDUMBRE AGRARIA propuesto por Liliana Dhupelia contra María Eugenia Mejía de Trujillo, Victoria Eugenia y Ana María Trujillo Mejía, Jorge Nelson Peláez Vigoya y Martha Isabel Arbeláez Rodríguez, trámite al cual se vinculó Banco Davivienda SA.

Radicación: 76-147-31-03-002-2014-00154-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 025 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto contra la sentencia n.° 008 que el 22 de marzo de 2017 profirió en primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la sentencia impugnada el juez de primer grado acogió parcialmente las pretensiones al imponer la servidumbre de tránsito en modalidad vehicular para explotación agropecuaria a favor del predio Altamira distinguido con MI 375-18592 de propiedad de la demandante y a cargo de los predios Los Alpes, La Tribuna y La Primavera, distinguidos con MI 375-27512, 21093 y 49126, el primero de propiedad de María Eugenia Mejía de Trujillo, Victoria

375-18592 de propiedad de la demandante y a cargo de los predios Los Alpes, La Tribuna y La Primavera, distinguidos con MI 375-27512, 21093 y 49126, el primero de propiedad de María Eugenia Mejía de Trujillo, Victoria www.ramaiudicial.aov.co Página 1 de 10Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia Eugenia y Ana María Trujillo Mejía y los dos restantes de propiedad de Jorge Nelson Peláez Vigoya y Martha Isabel Arbeláez Rodríguez, respectivamente. Además de excluir de la imposición de servidumbre al predio El Porvenir, se condenó a la demandante propietaria del predio dominante a pagar las correspondientes indemnizaciones a favor de los propietarios de los predios sirvientes: $123'852.410 en relación con Los Alpes, $57'545.235 en relación con La Tribuna y $18.133.461 en relación con La Primavera, accionados a quienes por otro lado se les condenó en costas procesales. En la audiencia en que fue proferida la anterior decisión se formularon los siguientes recursos de apelación: (1) la parte demandante -y propietaria del predio dominante Altamirapara cuestionar las condenas por lucro cesante y daño emergente en relación con los predios sirvientes al decir que «hubo un error en la apreciación del dictamen pericial» (/ 03:01:05 registro a f. 292, c. 1A) y (2) los demandados Jorge Nelson Peláez Vigoya y Martha Isabel Arbeláez Rodríguez -propietarios de los predios sirvientes La Tribuna y La Primaveracentraron su reproche en « que se concedió la servidumbre a

c. 1A) y (2) los demandados Jorge Nelson Peláez Vigoya y Martha Isabel Arbeláez Rodríguez -propietarios de los predios sirvientes La Tribuna y La Primaveracentraron su reproche en « que se concedió la servidumbre a favor del predio Altamira y la condena en costas » (/ 03:02:18, ib.), habiendo alegado desde la contestación de la demanda que la imposición es improcedente por la existencia de otras vías de acceso que utilizaba la demandante y quedaron en desuso por su propia culpa. Como quiera que el recurso propuesto por los demandados no fue sustentado en audiencia, la magistrada ponente declaró desierto el referido medio de impugnación, lo que releva a la Sala de estudiar la servidumbre legal de tránsito impuesta, quedando limitada la competencia del Tribunal al reproche de los perjuicios que por lucro cesante y daño moral se le impuso a la demandante y que fue objeto de la apelación de la citada parte accionante.

II. CONSIDERACIONES

1. Indemnización a favor de los propietarios de los predios sirvientes

www.ramaiudicial.qov.co Página 2 de 10Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia El art. 905 del CC establece como contraprestaciones a cargo del propietario del bien dominante por la imposición de la servidumbre legal de tránsito (1) pagar «el valor del terreno necesario para la servidumbre » y (2) resarcir « todo otro perjuicio». Sobre lo primero, esto es, el avalúo dado a la totalidad de las áreas sobre las cuales los predios sirvientes quedan obligados a permitir el tránsito a favor del

« todo otro perjuicio». Sobre lo primero, esto es, el avalúo dado a la totalidad de las áreas sobre las cuales los predios sirvientes quedan obligados a permitir el tránsito a favor del inmueble Altamira no hay actual disputa, pues la demandante centró sus reparos de apelación exclusivamente en los conceptos que por daño emergente y lucro cesante le condenó el a quo con apoyo en el dictamen rendido por el perito avaluador (f. 275 y ss. c. 1A) y los demandados ningún reproche formularon a este respecto. Entonces, no teniendo competencia la Sala para pronunciarse sobre el valor fijado como pago por las áreas necesarias para el tránsito, se emprende el estudio de los conceptos fijados como daño emergente y lucro cesante que se tomaron en cuenta como perjuicios a resarcir por parte del propietario del bien dominante. Sobre este particular, la Sala halla un primer y grave yerro que consistió en cargarle a la demandante el resarcimiento íntegro de todos los perjuicios irrogados a los predios sirvientes -supuestamentea causa de la servidumbre cuya imposición se pretende en este juicio, pasando por alto que en la realidad el camino no solo será usado por ella, pues los demás vecinos han venido transitando por la misma vía sin oposición de los propietarios de cada predio sirviente. Por tanto, si el camino cuyo uso en servidumbre de tránsito legal -que se impone judicialmentetambién es utilizado por otros vecinos, resulta desproporcionado que sea solo la demandante quien asuma la totalidad de los costos y perjuicios, a menos que estuviera establecido que el solo uso de la

impone judicialmentetambién es utilizado por otros vecinos, resulta desproporcionado que sea solo la demandante quien asuma la totalidad de los costos y perjuicios, a menos que estuviera establecido que el solo uso de la vía por parte de la pretensora genera daños independientemente de los que generan el tránsito que por allí hacen los demás vecinos, lo que no está probado en esta causa. www.ramaiudicial.aov.coServidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia Ahora bien, pasando por alto tal desproporción, no entiende la Sala el caprichoso límite decenal al que se limitaron los supuestos lucros cesantes, como si el aprovechamiento -con ganado de ceba y lechede las áreas destinadas a la servidumbre fuera cesar al cabo de diez años, pues está claro que mientras subsistan las circunstancias tácticas aquí establecidas el derecho real se mantendrá. Más grave aún -y trascendental para los propósitos de esta alzadaconstituye la indebida interpretación que en general se le dio al canon 905 ya citado, pues está claro que los perjuicios que debe resarcir el propietario del predio dominante son otros distintos a la ocupación de las áreas con la servidumbre de tránsito, pues por ella se obliga directamente al pago del terreno. Entonces, si el propietario del predio dominante paga el valor total del terreno afectado con la servidumbre de tránsito, constituye un despropósito ilegal condenarle adicionalmente por el lucro cesante derivado de la no explotación de tales áreas, se itera, pues este ya fue condenado al pago directo y total del

afectado con la servidumbre de tránsito, constituye un despropósito ilegal condenarle adicionalmente por el lucro cesante derivado de la no explotación de tales áreas, se itera, pues este ya fue condenado al pago directo y total del terreno afectado con la servidumbre y lo que debe resarcir es «todo otro perjuicio». Por manera que como los supuestos sobre los cuales se liquidó el lucro cesante devienen de la misma ocupación del área afectada con la servidumbre cuyo terreno debe pagarse directamente, estos daños no se corresponden con el concepto de « todo otro perjuicio» que debe indemnizar el propietario del predio dominante; además -vale ponerlo de presentedado que el camino ya existe y es usado por otros vecinos -salvo el faltante de 242,89 metros que deben ocuparse como vía en La Primavera del punto 9 al 10 fijado en el mapa elaborado por el perito topógrafo (f. 45, c. 7)-, está claro que este lucro ya había cesado con el anterior trazado de la carretera misma y no se causa por la sola imposición de la servidumbre aquí debatida. Con total naturalidad lo explicaron los auxiliares que acompañaron la diligencia de inspección judicial (registros a f. 243-245, c. 1) cuando insistentemente explicaron que como el camino ya existe y es utilizado por los demás vecinos, el mero hecho de que por allí se habilite transitar a la demandante no genera

www.ramaiudicial.qov.co Página 4 de 10Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia perjuicio adicional alguno, diferente de la propia ocupación discontinua de las áreas por las que se le condenó al pago total del terreno. Entonces, aunque en gracia de discusión se entendiera que la explotación del área discontinuamente ocupada para el tránsito es otro perjuicio que no se corresponde con el pago total del terreno objeto de servidumbre, lo cierto es que como el camino requerido ya existe en una extensión de gran proporción, el lucro cesante solo sería imputable en la fracción del terreno adicional que necesitaría la demandante para conectar el camino -ya existente y utilizado por los demás vecinoscon su predio; sin embargo, como ella es obligada al pago de toda esa área, la falta de explotación de ese sector no se concibe como otro perjuicio a resarcir adicional al pago del terreno mismo. Por todo lo anterior se revocarán las condenas relativas a los lucros cesantes en relación con los predios sirvientes, pues su estimación no atendió a otros perjuicios diferentes de la ocupación discontinua de las áreas por las que es obligada a pagar su valor total, se itera, aun cuando lo procedente era prorratear la cuota en atención al común uso de la vía existente por parte de los otros vecinos. Previo al estudio de los daños emergentes, debe la Sala aclarar el derecho consagrado en el art. 886 del CC que tiene el titular de la servidumbre legal de tránsito de « hacer las obras indispensables para ejercerla », asumiendo todos los costos a falta de pacto en contrario; incluso, si el dueño del predio

consagrado en el art. 886 del CC que tiene el titular de la servidumbre legal de tránsito de « hacer las obras indispensables para ejercerla », asumiendo todos los costos a falta de pacto en contrario; incluso, si el dueño del predio sirviente se ha comprometido a hacer o reparar las citadas obras, lícitamente puede exonerarse de la obligación «abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras». Claro lo anterior, encuentra el Tribunal que la mayoría de los daños emergentes establecidos por el perito no son actuales ni ciertos; nótese que en este punto se estimaron las obras civiles de adecuación de la vía, las labores de recuperación de los predios a consecuencia de las obras y los honorarios de abogados para los correspondientes trámites de licencias ambientales en que eventualmente se debiera incurrir. www.ramaiudicial.qov.coServidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia Se ha pasado por alto que el derecho que se le concede a la demandante es la servidumbre de tránsito para utilizar la vía ya existente y extenderla en un breve tramo adicional para conectarla con el predio Altamira, pero ello no significa que necesariamente la propietaria del predio dominante deba realizar la vía, sobre todo porque, se itera, esta ya existe y viene siendo utilizada por los demás vecinos. Otra cosa es que ella tenga el derecho, más no la obligación, de hacer a su costa las obras indispensables para ejercer la servidumbre y lo que el perito cuantificó y el a quo condenó fueron los eventuales daños que se causarían en los predios sirvientes en caso hipotético de que la demandante realice tales

costa las obras indispensables para ejercer la servidumbre y lo que el perito cuantificó y el a quo condenó fueron los eventuales daños que se causarían en los predios sirvientes en caso hipotético de que la demandante realice tales trabajos con maquinaria pesada. Entonces, solo si la demandante decide realizar las obras de mejoramiento de la vía existente o adecuación del tramo faltante es que podrían eventualmente causarse los hipotéticos daños en el tanque de almacenamiento de agua, el puente, los quiebra patas, y las puertas de golpe, pero como no está probado que estas se han dañado o se dañarán por la sola imposición, resulta improcedente condenar al pago de tan inciertos perjuicios. En un caso similar en el que se exigió al demandante contar con permisos y licencias para la prosperidad de la imposición de la servidumbre, aclaró la Corte Suprema de Justicia: «para efectos de acceder al petitum del sub júdice no es obligatorio obtener los mismos, bajo el entendido que el orden de las cosas, es primero obtener el reconocimiento del derecho real y segundo solicitar las “licencias y permisos” correspondientes, pues no tendría sentido adquirir estos sin haber obtenido la imposición de esta clase de servidumbre a su favor» (Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia STC799 de 2016). Por tanto, tampoco procede imponerle a la demandante el pago de los honorarios de abogado en que supuestamente incurrirían los propietarios de los predios sirvientes, pues como ya quedó visto esto es una carga propia en que eventualmente incurriría el dueño del predio dominante en caso de que

honorarios de abogado en que supuestamente incurrirían los propietarios de los predios sirvientes, pues como ya quedó visto esto es una carga propia en que eventualmente incurriría el dueño del predio dominante en caso de que www.ramaiudicial.qov.co Página 6 de 10haga uso del derecho consagrado en el citado art. 886 de «hacer las obras indispensables» para ejercer la servidumbre de tránsito. En relación con el concepto difuso de partición del predio como daño emergente, el perito cuantificó las eventuales depreciaciones que sufrirían los terrenos por tener físicamente una vía que los atraviese, olvidando que esta vía ya existe en la realidad y es usada por lo demás vecinos, suplicando la demandante únicamente que le extiendan similar derecho de tránsito. Por manera que si el perjuicio en trato se relaciona con el solo trayecto de una vía atravesando los predios, tal daño no es imputable a la demandante pues todos los tres predios a los que se impone la servidumbre ya tienen trazada la vía, incluso el predio La Primavera en el que se impone un tramo adicional. Ahora bien, si como lo entendió el a quo, la depreciación económica se debe a la separación física con el encercado de la mencionada vía, dicho perjuicio se torna eventual, pues el mismo solo podría analizarse en caso de que la demandante, en ejercicio del derecho establecido en el art. 886 del CC, proceda a levantar cercas, cayendo nuevamente en la incertidumbre del prejuicio que imposibilita su resarcimiento.

Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01

Apelación de Sentencia

proceda a levantar cercas, cayendo nuevamente en la incertidumbre del prejuicio que imposibilita su resarcimiento.

Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01

Apelación de Sentencia No sobra advertir que la negación de estos perjuicios -prematuramente reconocidos por el a quono impiden su posterior resarcimiento en caso de que en el ejercicio del derecho real de la servidumbre de tránsito se comprometa la responsabilidad civil extracontractual con la causación de daños a los predios sirvientes, debiendo en estos casos acreditarse: «a.-) una conducta humana; b.-) un daño o perjuicio; c.-) una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento de quien se le imputa su producción; d.-) un factor de atribución de la responsabilidad» (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 21 de enero de 2013, rad. 2012-00358). En síntesis, todos estos daños (obras civiles, partición y honorarios de abogado) no cumplen con el requisito de certeza sobre el que la Corte Suprema de Justicia puntualizó -en la decisión acabada de citarque «atañe a la materialidad de la lesión, puesto que es la real y efectiva conculcación www.ramaiudicial.qov.co Página 7 de 10Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, na sea actual o bien potencial e inminente. mas no eventual de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético».

potencial e inminente. mas no eventual de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético». Por último, en esta tipología de perjuicios se calculó la depreciación económica que sufrirían los predios sirvientes por el solo hecho de ostentar las inscripciones de servidumbre, lo que el perito calculó en un 3% del valor comercial de cada predio (f. 280 y 281, c. 1A), el cual solo podría constituir perjuicio en la medida de que dicha depreciación sea superior al monto recibido como pago por el área afectada. Quiere decir que si el propietario de un inmueble recibe pago por el total del área afectada con la servidumbre, en estricto sentido está siendo indemnizado por la pérdida de ese terreno y la correspondiente depreciación del predio sirviente, razón por la cual -quedó explicadotampoco tendría derecho al adicional lucro cesante por la falta de explotación de esa fracción del bien; sin embargo, si queda probado que la depreciación del fundo es superior al valor que recibió como pago por el terreno objeto de servidumbre, el perjuicio por la denominada carga jurídica de afectación a la que aludió el perito solo puede consistir en la diferencia. Para este caso tenemos que Los Alpes y La Tribuna fueron depreciados en cuantía superior a la que se tasó para el valor del terreno afectado, mientras que en La Primavera no se produjo tal lesión, veamos:

Predio Valor del área Depreciación Diferencia Los Alpes $ 37.966.320 $ 38.325.000 $ 358.680 La Tribuna $ 8.129.135 $ 19.749.000 $ 11.619.865 La Primavera $ 3.777.188 $ 3.105.000 -$ 672.188 En definitiva, se mantendrán las condenas por el valor del área y adicionalmente, como perjuicio resarcible, se reconocerá para Los Alpes $358.680 y para La Tribuna $11 '619.865. Así las cosas, de conformidad con lo previsto en el inc. 2 del art. 283 del CGP se actualizarán las condenas www.ramaiudicial.gov.co Página 8 de 10Servidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01 Apelación de Sentencia impuestas por el valor de las áreas afectadas y la denominada carga jurídica de afectación con que se denominó la depreciación de los predios sirvientes utilizando la fórmula Va: Vh (IPC Final/ IPC Inicial). En este sentido, como el IPC inicial de marzo de 2017 -cuando se profirió la sentencia del a quofue 136,76 y el final de junio pasado fue 137,87, el factor multiplicador a aplicar para actualizar cada concepto es: 1,008116408306522. Predio Concepto Valor Histórico Valor Actual Total Los Alpes Terreno $ 37.966.320 $ 38.274.470 $38.636.061Los Alpes Depreciación $ 358.680 $ 361.591

La Tribuna Terreno $ 8.129.135 $ 8.195.114 $19.909.291La Tribuna Depreciación $ 11.619.865 $ 11.714.177 La PrimaveraTerreno $ 3.777.188 $ 3.807.845 $3.807.845

2. Conclusiones y costas procesales La demandante termina victoriosa con la alzada que propuso en relación con los perjuicios reconocidos a los demandados, pues -salvo la diferencia en la depreciación económica respecto del valor reconocido como pago por las áreaslos daños emergentes establecidos resultan siendo eventuales (como las obras civiles, recuperaciones de áreas y daños a puentes, tanques, quiebra patas y puertas; también los honorarios de abogado para el trámite de licencias) y los conceptos que se establecieron por lucro cesante no caben dentro de la categoría de todo otro perjuicio.

Finalmente, como en la presente instancia se revoca parcialmente la sentencia apelada en los aspectos impugnados por la demandante, de conformidad con lo previsto en el num. 1 del art. 365 del CGP se condenará a los demandados al pago de las costas procesales causadas en segunda instancia, las que deberá liquidar concentradamente el juez a quo en los términos del art. 366 ib.

III. PARTE RESOLUTIVA Página 9 de 10www.ramaiudicial.qov.coServidumbre agraria: 76-147-31-03-002-2014-00154-01

Apelación de Sentencia En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Apelación de Sentencia En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 5 de la sentencia n.° 008 que el 22 de marzo de 2017 profirió en primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago y en su lugar CONDENAR ÚNICAMENTE por los siguientes conceptos actualizados: Predio Concepto Valor Histórico Valor Actual Total Los Alpes Terreno $ 37.966.320 $ 38.274.470 $38.636.061Los Alpes Depreciación $ 358.680 $ 361.591 La Tribuna Terreno $ 8.129.135 $ 8.195.114 $19.909.291La Tribuna Depreciación $ 11.619.865 $ 11.714.177 La PrimaveraTerreno $ 3.777.188 $ 3.807.845 $3.807.845 Segundo. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada de origen y fecha ya enunciados. Tercero. CONDENAR a la parte demandada a pagar las costas procesales causadas en segunda instancia a la parte demandante. Cuarto. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. www.ramaiudicial.gov.co Página 10 de 10