TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2015-00036-01-(05-12-2016)

República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 5 de diciembre de 2016.

Referencia: Proceso de RESPONSABILIDAD CIVIL

propuesto por Gustavo Marín Escobar, Amelia Rosa Aguirre Parra, Leandro Marín Aguirre y Carolina Marín Aguirre contra Cencosud Colombia S.A., trámite al cual fue llamado en garantía Seguros Comerciales Bolívar S.A. Rad ¡cación: 76-147-31 -03-002-2015-00036-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 019 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del C.G.P., se decide el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia n.° 013 que en primera instancia profirió el 21 de junio de 2016 el Juez 2° Civil del Circuito de Cartago dentro del asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la sentencia objeto de apelación el Juez a quo resolvió negar las pretensiones relativas a que se declarara civilmente responsable a Cencosud Colombia S.A. por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión del homicidio causado a Rolando Marín Aguirre el 31 de diciembre de 2013 en las instalaciones del supermercado denominado.

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con ocasión del homicidio causado a Rolando Marín Aguirre el 31 de diciembre de 2013 en las instalaciones del supermercado denominado. Página 1 de 9V Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia Metro ubicado en la calle 9 n°. 12-127 de Cartago; en su lugar, declaró probada la excepción propuesta por la demandada que denominó inexistencia de presupuestos de hecho y de derecho para que Cencosud Colombia S.A. sea responsable por el daño y pago pretendido por los demandantes. Para lo anterior, consideró que en el plenario se acreditó que la obligación de seguridad que debía brindar Cencosud Colombia S.A. con ocasión al contrato de compraventa era de medio y no de resultado, pues su objeto social se circunscribe a la producción y comercialización de productos de consumo masivo, la cual, no es una actividad considerada como peligrosa. Adicionalmente estimó que no se logró acreditar la endilgada culpa y en este sentido no resultaba necesario analizar los restantes elementos de la responsabilidad civil por sustracción de materia. Los demandantes se alzaron en apelación argumentando que la culpa en el presente asunto consiste en que en el supermercado demandado no existieron las medidas de seguridad idóneas para prevenir el delito de homicidio del cual fue víctima Rolando Marín Aguirre, pues los trabajadores estaban obligados a salvaguardar la vida de aquel evitando el ingreso de personas armadas al establecimiento comercial. También reprocharon la ausencia de pronunciamiento del a quo (por sustracción de materia) respecto del nexo de causalidad y el daño; y que no se precisó si la obligación de seguridad con ocasión al contrato de

el ingreso de personas armadas al establecimiento comercial. También reprocharon la ausencia de pronunciamiento del a quo (por sustracción de materia) respecto del nexo de causalidad y el daño; y que no se precisó si la obligación de seguridad con ocasión al contrato de compraventa es contractual o extracontractual y si la misma es de medio o de resultado.

II. CONSIDERACIONES En reciente jurisprudencia se precisaron los elementos de la responsabilidad civil así: la presencia de un daño jurídicamente % / Página 2 de 9Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01

Apelación de Sentencia relevante; que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación; y que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable (en los casos de responsabilidad común por los delitos y las culpas) (C.S.J., Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia SC13925 del 30 de septiembre de 2016). Como inicialmente se advierte que el daño por el cual se solicita la indemnización de perjuicios fue ocasionado por un tercero que no se acreditó fuera dependiente de la sociedad demandada -el homicidio es objeto de investigación por parte de la Fiscalía que la tiene archivada desde el 22 de julio de 2014 ante la imposibilidad de establecer o encontrar el sujeto activo-, a priori debe quedar descartada la responsabilidad de la accionada por el homicidio ver se. en tanto esta sola presentación factual implicaría la eximente consistente en el hecho del tercero que rompería el nexo causal dentro de la atribución. Así las cosas, dado que sobre el daño invocado no existe discusión: la

sola presentación factual implicaría la eximente consistente en el hecho del tercero que rompería el nexo causal dentro de la atribución. Así las cosas, dado que sobre el daño invocado no existe discusión: la muerte violenta por homicidio con arma de fuego de Rolando Marín Aguirre ocurrida el 3 de diciembre de 2013 al interior del supermercado Metro ubicado en Cartago de propiedad de la demandada Cencosud Colombia S.A. (según se comprueba con el correspondiente registro civil de defunción aportado con la demanda a f. 3, c. 1, en concordancia con la constancia del Coordinador de la Unidad Seccional de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Cartago a f. 131 ib.); procede la Sala a abordar el reproche culpabilístico sobre el que se centró la negación del tallador de instancia y solo si este resulta próspero será necesario analizar la atribución, pues faltando cualquiera de los tres elementos jurisprudencialmente enumerados se torna innecesario revisar el resto en tanto se requiere de la presencia de todos para la declaración de responsabilidad.

1. La culpa imputada a Cencosud Colombia S.A.Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01

Apelación de Sentencia En la demanda se alegó que el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la propietaria del establecimiento de comercio abierto al público en el que ocurrió el homicidio de Rolando Marín Aguirre por parte de terceros desconocidos con arma de fuego consistía en la seguridad interna bastante holgada que el día del punible falló en el entendido de que quienes causaron la muerte... ingresaron allí, con la

de terceros desconocidos con arma de fuego consistía en la seguridad interna bastante holgada que el día del punible falló en el entendido de que quienes causaron la muerte... ingresaron allí, con la complicidad omisiva del HIPERMERCADO y de los guardias de seguridad, armados, sin que los miembros de segundad de la demandada impidieran el mismo, por falta de controles, como el dejar ingresar armas sin la requisa exhaustiva (hecho 3 a f. 31, c. 1). Además se adujo que la víctima, al ingresar a la referida grande superficie, fue merecedor de una guarda especial, de una seguridad especialísima de la sociedad demandada, entidad de la que se reclama la indemnización de los perjuicios inmateriales al fallar los controles de seguridad, como el permitir el ingreso de armas (hecho 4 a f. 32, ib.). Al respecto contestó la accionada que calificar la seguridad como holgada para endilgarle complicidad omisiva resultan ser apreciaciones subjetivas e indeterminadas, agregando que al personal de seguridad privada no le está permitido efectuar las requisas exhaustivas que reclaman los pretensores (num. 3 a f. 102, c. 1). Descartó también que el actor estuviera sujeto a una guarda y seguridad especial porque el propósito de la vigilancia privada contratada para el establecimiento de comercio era prevenir el detrimento patrimonial de la entidad (num. 4 a f. 103 ib.). Para resolver el punto, el a quo centró su análisis en la obligación accesoria de seguridad con ocasión al contrato de compraventa, al colegir que el obitado Marín Aguirre el día de los hechos se encontraba en el supermercado adquiriendo los bienes y/o servicios que se ofre

accesoria de seguridad con ocasión al contrato de compraventa, al colegir que el obitado Marín Aguirre el día de los hechos se encontraba en el supermercado adquiriendo los bienes y/o servicios que se ofre Página 4 de 9Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia al público. A partir de allí, determinó que la referida obligación que tenía el establecimiento de comercio demandado con el hoy occiso era de medio y no de resultado, amén de que su actividad comercial escapaba de la órbita de aquellas que son consideradas como peligrosas.

2. El reproche culpabilístico Para la Sala, el estudio de la obligación de seguridad que era exigióle a la demandada no debe necesariamente plantearse desde el plano contractual en el marco de una eventual compraventa por parte del occiso, pues más allá de que no existe prueba de que el finado efectivamente estuviera adquiriendo bienes al momento de su deceso, tal planteamiento dejaría en desigualdad a los usuarios que solo estuvieran transitando sin la determinación de una inminente adquisición.

En criterio de este Tribunal, la seguridad que debe prestarse dentro de un establecimiento de comercio abierto al público no debe ser diferenciada para quienes entran con el propósito de adquirir un bien y/o servicio, respecto de los demás que, por ejemplo, solo están acompañando al adquiriente, o solo están informándose de los productos para una eventual negociación futura, o simplemente transitan por el sector sin ningún motivo más allá de la mera contemplación y hasta distracción. Por tanto, ni siquiera sería preciso ubicar la fuente de esa obligación de seguridad en el contrato unilateral de oferta de venta en su modalidad

sector sin ningún motivo más allá de la mera contemplación y hasta distracción. Por tanto, ni siquiera sería preciso ubicar la fuente de esa obligación de seguridad en el contrato unilateral de oferta de venta en su modalidad tácita por la exhibición de mercaderías en vitrinas y mostradores al que alude el art. 848 del C.Co., sino más bien en la sola actividad de tener un establecimiento abierto al público sin necesidad de que entre las partes exista un vínculo negocial, lo que supone que el régimen de responsabilidad sea el aquiliano y no el contractual, aunque cabe poner de presente que para la jurisprudencia esta distinción de regímenes e J' Página 5 de 9Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia llamada a perder su importancia (C.S.J., Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de noviembre de 2011; rad. 1999-00533-01). Lo cierto es que si bien los usuarios de estos establecimientos abiertos al público gozan de una razonable seguridad que es debida por el responsable del lugar, la que se podría comprometer cuando el daño acaezca en el ámbito de gobierno y control que a estos naturalmente les compete, como sería, verbi gratia, el debido mantenimiento de las instalaciones y las acciones u omisiones culposas de sus dependientes, esto no significa que se configure necesariamente una relación de sujeción del usuario para con el responsable del sitio, al punto que este sea guardián de aquel, claro está, salvo que se trate de vínculos de sujeción que se forjan entre unos y otros por la esencia de la misma actividad, como sería el caso de los pacientes con el hospital o la clínica, o los estudiantes con el colegio, etc.

sujeción que se forjan entre unos y otros por la esencia de la misma actividad, como sería el caso de los pacientes con el hospital o la clínica, o los estudiantes con el colegio, etc. En esta ocasión no es que el usuario Rolando Marín Aguirre estuviera especialmente sujeto en toda su integridad personal al demandado Cencosud Colombia S.A. solo por ser el propietario del establecimiento de comercio en el que aquel deambulaba, pues como cualquier transeúnte gozaba de la discreta libertad de comportarse en el sitio conforme a las más básicas reglas de convivencia, de allí que no debiera esperar que solo por el hecho de estar en un supermercado quedaba a salvo de cualquier ataque de terceros que también gozaran de sus mismas prerrogativas liberales. Entonces, el estudio debe realizarse en la supuesta omisión, que los demandantes calificaron como complicidad, de los guardias de seguridad privada que habían en el establecimiento el día del homicidio. Al respecto vale señalar tempranamente que aunque se acreditó que el punible sucedió al interior del establecimiento, no se probó directamente que el arma fuera ingresada con la complicidad de los guardianes, pues Página 6 de 9Responsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia ni siquiera la Fiscalía tiene identificado a los responsables por lo que la investigación no ha superado la etapa meramente averiguatoria. Los accionantes deducen que como el homicidio se dio al interior del hipermercado, los guardias dejaron ingresar el arma de fuego porque no realizaron una exhaustiva requisa y aunque esa no es la única deducción que fenomenológicamente puede derivarse del hecho indicador, la

Los accionantes deducen que como el homicidio se dio al interior del hipermercado, los guardias dejaron ingresar el arma de fuego porque no realizaron una exhaustiva requisa y aunque esa no es la única deducción que fenomenológicamente puede derivarse del hecho indicador, la omisión que se endilga no puede imputarse en el grado de culpa. Es que si bien el apelante considera que la falla en el servicio consistió en no adoptar medidas para evitar el ingreso de armas de fuego, como lo sería la requisa personal, no puede omitirse que tal conducta se encuentra proscrita para las empresas que ofrecen servicios de vigilancia y seguridad privada, según se desprende de lo señalado en el num. 4 del art. 22 del Decreto 2974 de 1997, lo cual resalta la circular externa de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (f. 98, c. 1). Por tanto, no puede reprochársele a Cencosud Colombia S.A. que su sistema de seguridad no fue lo suficientemente idóneo para evitar el acto delincuencial que acabó con la vida de Rolando Marín Aguirre, pues las requisas, inspecciones, o registros personales, se encuentran prohibidas por ser conductas que persiguen, en palabras de la Corte Constitucional, la realización del fin constitucional de garantizar la convivencia pacífica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, tarea asignada por mandato superior a la Policía Nacional (C.Cnal. Sala Plena.

Sentencia C-789 de 2006).

Aunado a lo anterior, no se logró acreditar en el expediente que el sistema de seguridad con el cual contaba Cencosud Colombia S.A. para la fecha del siniestro hubiere presentado falla alguna, amén que el

Sentencia C-789 de 2006).

Aunado a lo anterior, no se logró acreditar en el expediente que el sistema de seguridad con el cual contaba Cencosud Colombia S.A. para la fecha del siniestro hubiere presentado falla alguna, amén que el mismo estaba diseñado para evitar el hurto de los bienes que conResponsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia ocasión a su objeto social ofrece al público y no propiamente para evitar homicidios al interior del hipermercado. Debe resaltarse que no hay prueba de que el homicidio en cuestión fuera previsible en el caso concreto para el accionado, como si, por ejemplo, se les hubiere dado noticia a los guardias de seguridad privada acerca de un inminente ataque a Rolando Marín Aguirre y estos, más por la solidaridad constitucionalmente prevista en el num. 2 del art. 95 superior, no adoptaren las medidas de protección pertinentes. Así pues, no existe prueba de la culpa imputada porque, memorando la jurisprudencia inicialmente citada, no hay culpa extracontractual cuando el daño ha acontecido en circunstancias tales que el agente no tuvo la oportunidad de prever (se reitera que no interesa si en efecto las previo o no) y en esta causa no hay ninguna evidencia de que la accionada pudiera anticipar el homicidio que con arma de fuego se cometió sobre quien en vida se llamó Rolando Marín Aguirre.

3. Conclusiones y costas procesales Queda claro que lejos se encuentra la prosperidad del recurso impetrado, pues en el expediente no se acreditó que el daño, por cuya indemnización se depreca, fuera ocasionado por personas a cargo de la

3. Conclusiones y costas procesales Queda claro que lejos se encuentra la prosperidad del recurso impetrado, pues en el expediente no se acreditó que el daño, por cuya indemnización se depreca, fuera ocasionado por personas a cargo de la demandada o por objetos inanimados que estuvieran bajo su vigilancia o control, cuando fue perpetrado por un tercero bajo unas circunstancias que son ajenas a la actividad comercial desarrollada por Cencosud Colombia S.A. y que no eran previsibles para esta, descartándose así la culpa enrostrada por el fatídico hecho, lo cual es suficiente para negar las pretensiones como lo resolvió el a quo.

Finalmente, como en la presente instancia se confirmará el fallo de primer grado, de conformidad con el num. 1 del art. 365 del C.G.P. seResponsabilidad civil: 76-147-31-03-002-2015-00036-01 Apelación de Sentencia condenará a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a la demandada, las que deberán ser liquidadas concentradamente por el quo en los términos del art. 366 ib. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMAR la sentencia n.° 013 que en primera instancia profirió el 21 de junio de 2016 el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago. CONDENAR a los demandantes Gustavo Marín Escobar, Amelia Rosa Aguirre Parra, Leandro Marín Aguirre y Carolina Marín Aguirre al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a la demandada Cencosud Colombia S.A.

CONDENAR a los demandantes Gustavo Marín Escobar, Amelia Rosa Aguirre Parra, Leandro Marín Aguirre y Carolina Marín Aguirre al pago de las costas procesales causadas en esta instancia a la demandada Cencosud Colombia S.A. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. Esta decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. |_q q M anictrarlnc

ni PARTE RESOLUTIVA RESUELVE: Página 9 de 9