TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2015-00043-01-A-090-18-(09-05-2018)

Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Sala Quinta de Decisión CivilFamilia Proceso: AUTO No. 090 - 2018 Divisorio

Demandante: Juan José Arango Céspedes

Demandado: Lilia Ching Cruz Radicado: 76-147-31-03-002-2015-00043-01

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago

(Valle) Asunto: 1. Tránsito de legislación. La práctica de pruebas debe regirse por la legislación vigente al momento que fueron decretadas. 2. Congruencia: Se vulnera el principio de congruencia cuando a pesar de no haber prosperado ninguna excepción, el juez negó la única pretensión del demandante, consistente en decretar la venta en pública subasta del bien común, para en su lugar, decretar la división material, aunque ninguna de las partes lo había solicitado. 3. Reconocimiento de mejoras. Hay lugar a reconocer mejoras necesarias y útiles, cuando la contraparte en la oportunidad legal, no desconoció el origen, ni monto de las mismas.

MAGISTRADA: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, mayo nueve (09) de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, dentro del asunto del epígrafe, en contra del auto proferido el 27 de marzo de 2017 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO

(VALLE).

12. ANTECEDENTES: 2.1. Mediante apoderado judicial, el señor JUAN JOSÉ ARANGO CESPEDES,

marzo de 2017 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO

(VALLE).

12. ANTECEDENTES: 2.1. Mediante apoderado judicial, el señor JUAN JOSÉ ARANGO CESPEDES, solicitó que se decretara la venta en pública subasta del bien común ubicado en la

Carrera 4 No. 13-90 del municipio de Cartago (Valle del Cauca), identificado con la matrícula inmobiliaria No. 375-16828, previo agotamiento del trámite del proceso divisorio. 2.2. Notificada de la demanda instaurada en su contra, la señora LILIA CHING CRUZ, a través de procurador judicial, propuso como excepciones de mérito: “prescripción de la unión marital de hecho” y “mala fe de la parte demandante”. Respecto de las pretensiones, indicó que no se oponía a la división del bien y que si en el proceso se llegase a decretar la venta en pública subasta, ejercitaría el derecho preferencial de compra. Finalmente, aseguró que había efectuado mejoras en el inmueble por valor de $12.960.125. 2.3. Por medio de la providencia recurrida, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago denegó la venta en pública subasta del inmueble objeto del proceso y declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, tras considerar que eran irrelevantes. En su lugar, decretó la división material del bien objeto del litigio y reconoció de manera parcial las mejoras aducidas por la demandada. 2.4. Inconforme, el apoderado judicial de la parte actora impugnó la decisión, aduciendo en primer lugar, que el proceso se adelantó bajo las ritualidades del

litigio y reconoció de manera parcial las mejoras aducidas por la demandada. 2.4. Inconforme, el apoderado judicial de la parte actora impugnó la decisión, aduciendo en primer lugar, que el proceso se adelantó bajo las ritualidades del Código de Procedimiento Civil, pese a que debía efectuarse el tránsito de legislación y llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial bajo los parámetros del Código General del Proceso. Por otra parte, aseguró que el dictamen en el que se basó el despacho para decretar la división material no explicaba las tecnologías o medios que se emplearon para rendir la experticia, ni las normas urbanísticas que permiten la división material del inmueble referido. Indicó además que la providencia recurrida desconoció el principio de congruencia, en la medida que no consultó las pretensiones, ni las razones de oposición de la demandada. Finalmente, reiteró que el bien no es susceptible de división, puesto que uno de los comuneros quedaría en inferioridad de condiciones al otro y que no era procedente el reconocimiento de mejoras.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. En virtud de lo anterior, el planteamiento de la alzada se centrará en resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar ¿Si el procedimiento impartido 2se ajustó a las reglas del tránsito de legislación previstas en los artículos 625 y 626 del Código General del Proceso? En segundo orden ¿Si se vulnera el principio de congruencia al ordenar la división material de un inmueble, cuando el demandante solicitó únicamente la venta en pública subasta del bien común y la demandada no presentó ninguna excepción orientada a desconocer la comunidad, el derecho del comunero o la forma de división? Y finalmente ¿Si había lugar a reconocer las

solicitó únicamente la venta en pública subasta del bien común y la demandada no presentó ninguna excepción orientada a desconocer la comunidad, el derecho del comunero o la forma de división? Y finalmente ¿Si había lugar a reconocer las mejoras aducidas por la parte demandada? 3.2. Para resolver el primer problema jurídico, es necesario anotar que si bien el Código General del Proceso entró a regir en todo el territorio nacional a partir del 01 de enero de 2016, conforme lo dispuso el Acuerdo No. PSAA15-10392 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, su aplicación para los procesos que se encontraban en curso debía efectuarse atendiendo las reglas especiales previstas en los artículos 624 y siguientes ibídem, toda vez que el estatuto adjetivo determinó las etapas que debían surtirse con la antigua legislación y el momento a partir del cual se aplicaría el Código General del Proceso. 3.3. En lo concerniente a éste proceso, el numeral sexto del artículo 625 del nuevo estatuto procesal, determina que: Los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubiesen comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 3.4. Es así como en el sub examine, el auto que decretó pruebas data del 25 de agosto de 20151, época en la cual se encontraba vigente el Código de Procedimiento

notificaciones. 3.4. Es así como en el sub examine, el auto que decretó pruebas data del 25 de agosto de 20151, época en la cual se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil. Por tanto, según la norma expuesta, el periodo probatorio debía surtirse bajo la misma legislación, como en efecto lo hizo el juez de primera instancia. Luego, el argumento del demandante, consistente en que existieron vicios en el procedimiento, debido a que la práctica de pruebas tenía que adelantarse conforme al Código General del Proceso, no tiene sustento legal alguno. 3.5. Vencido el término probatorio, el a quo resolvió sobre las pretensiones y excepciones planteadas, conforme a lo establecido en el artículo 470 del Código de Procedimiento Civil. Así entonces, como todo el trámite se surtió bajo el imperio del 1 Ver folio 85 del cuaderno de copias. 3estatuto adjetivo anterior, los demás problemas jurídicos también deberán absolverse con base en dicha legislación. 3.6. Para tal efecto, vale la pena advertir que el proceso civil es eminentemente dispositivo, por lo que corresponde a las partes iniciar e impulsar los distintos actos procesales. Además, en atención a dicha regla, el campo de decisión del juez está determinado esencialmente por las pretensiones del demandante. En éste sentido, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, atinente al principio de congruencia, consagra: “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que éste código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (...)”

las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que éste código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (...)” 3.7. Por tanto, la competencia del juez está limitada por las pretensiones de la demanda, pues según el estatuto adjetivo, no puede otorgarse en la sentencia más de lo pedido, ni algo distinto, menos aún condenar al demandado por causa diferente a la invocada en el libelo, pues ello vulneraría el principio de congruencia citado. 3.8. El proceso divisorio, previsto en los artículos 467 a 468 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto poner fin a la comunidad mediante la división material del bien o la venta en pública subasta, según lo solicite el demandante y sea jurídicamente posible. Lo anterior, por cuanto la opción de división material está condicionada a que el bien pueda partirse materialmente, sin que se desmejore su valor y que dicha partición esté acorde con las normas que rigen la materia. 3.9. Particularmente, los artículos 467 y siguientes del estatuto adjetivo establecían que: Art. 467. Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto (...) Art. 470. Si en la contestación no se proponen excepciones previas ni de otra naturaleza, ni se formula oposición, el juez decretará la división en la forma solicitada, por medio de auto (...) (Negrilla y subrayado fuera del texto). De la lectura del artículo citado se deduce que para extinguir la comunidad, el demandante puede elegir una de dos opciones: solicitar la división material de la cosa común o la venta en pública subasta del bien, pues el Código las consagra

De la lectura del artículo citado se deduce que para extinguir la comunidad, el demandante puede elegir una de dos opciones: solicitar la división material de la cosa común o la venta en pública subasta del bien, pues el Código las consagra como pretensiones excluyentes. Así entonces, para que puedan confluir las dos solicitudes en la misma demanda, una de ellas debe establecerse como principal y la otra como subsidiaria. 43.10. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que la división material sólo procede cuando la partición sea jurídica y materialmente posible, en caso que el demandante haya pedido la división material y no exista oposición, o los demandados la acepten, si los criterios de divisibilidad no son aplicables, el juez debe decretar la venta en pública subasta, pues lo que pretende la norma es que los propietarios no estén obligados a seguir en común y proindiviso. 3.11. Caso contrario ocurre cuando el demandante solicita la venta en pública subasta y los demás comuneros no presentan oposición, toda vez que el juez debe decretarla aunque sea posible la división material, ya que la prosperidad de ésta pretensión no está condicionada al cumplimiento de otros requisitos.2 3.12. Ahora, por oposición a la demanda, debe entenderse la formulación de excepciones perentorias o de fondo, aunque lo cierto es que muy pocas de estas defensas pueden proponerse en este tipo de asuntos. Cumple aclarar, que el hecho de que la mayoría de comuneros quiera continuar con la comunidad y que el demandante sea minoritario en sus derechos, son irrelevantes para efectos de decretar la división. 3.13. Bajo ésta perspectiva y volviendo al caso objeto de estudio, rápidamente se advierte que la apelación está llamada a prosperar, pues aunque el demandante

decretar la división. 3.13. Bajo ésta perspectiva y volviendo al caso objeto de estudio, rápidamente se advierte que la apelación está llamada a prosperar, pues aunque el demandante solicitó la venta en pública subasta del bien y las excepciones propuestas por la demandada no prosperaron, el juez decidió decretar la partición material del inmueble, sin que las partes hubiesen elevado alguna solicitud en ese sentido. 3.14. Revisado el libelo, el demandante presentó como única pretensión que se decretara la venta en pública subasta del inmueble ubicado en la Carrera 4 No. 13­ 90 del Municipio de Cartago.3 4 5 6 Por su parte, la demandada se limitó a manifestar en su contestación que: “dado que el bien en común es susceptible a ser divisible el señor Arango no puede pedir a arbitrio suyo, la venta y remate del bien en común”4 , indicando después que se oponía a las pretensiones “por ser estas carentes de fundamentos de hecho y derecho”5. En concreto, presentó como excepciones las denominadas “inexistencia de la unión marital de hecho” y “mala fe de la parte demandante”6. A su vez, expuso que no se oponía a la división del inmueble y que “pretende ejercitar el derecho preferencial de compra del bien común en caso de que 2 Rojas Gómez, Miguel Enrique, Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 4, Procesos de Conocimiento. 3 Ver folio 20 del cuaderno de copias. 4 Ver folio 79 del cuaderno de copias. 5 Ver folio 79 del cuaderno de copias. 6 Op cit. 5se llegue a pública subasta, si así lo determina el señor juez”7 . (Subrayado fuera del texto)

4 Ver folio 79 del cuaderno de copias. 5 Ver folio 79 del cuaderno de copias. 6 Op cit. 5se llegue a pública subasta, si así lo determina el señor juez”7 . (Subrayado fuera del texto) 3.15. De lo expuesto se concluye que la demandada no presentó ninguna excepción encaminada a desvirtuar la existencia de la comunidad o el derecho del comunero. Incluso, de la contestación no puede extraerse que la demandada solicitó el decreto de la división material en lugar de la venta, pues ninguna excepción orientó en ese sentido. Además, manifestó que ejercería el derecho preferencial de compra, en caso que se llegara a decretar la venta en pública subasta. 3.16. Bajo éste contexto, el a quo vulneró el principio de congruencia, pues aunque declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, negó la única pretensión del demandante, relativa a decretar la venta en pública subasta del bien y en su lugar, decretó la división material del inmueble, pese a que ninguna de las partes lo había solicitado, por lo que en éste aspecto la providencia apelada deberá ser revocada. 3.17. En consonancia, cabe precisar que el embargo de la cuota parte del demandante que consta en el certificado de tradición aportado con el libelo introductorio8, no impide que se decrete la venta en pública subasta, puesto que el juez del proceso divisorio debe informar al despacho donde se adelanta el proceso ejecutivo, para que con el resultado del remate se pague lo adeudado a los distintos acreedores. Al respecto, el Tribunal Superior de Bucaramanga concluyó: La solución que acoge el Tribunal en esta providencia es demasiado sencilla (tanto que muchos jueces la han aplicado sin haber tenido que entrar en

acreedores. Al respecto, el Tribunal Superior de Bucaramanga concluyó: La solución que acoge el Tribunal en esta providencia es demasiado sencilla (tanto que muchos jueces la han aplicado sin haber tenido que entrar en tantas elucubraciones): el juez del divisorio debe autorizar la venta y, al tiempo, comunicar a los demás jueces que el bien se halla bajo su jurisdicción y se hará en su juzgado un único remate, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 471, es decir, bajo las reglas de las almonedas en los procesos ejecutivos. Al aprobar el remate debe levantar todos los gravámenes, como en todos los casos de esa figura (artículo 530, ib.), pues absurdo sería que, al llegar hasta allí, no lo hiciera. El producto de la venta forzada debe dividirlo como correspondería si se fuese a repartir entre los comuneros y debe disponer la remisión de cada suma de dinero a los jueces que tenían embargadas las cuotas, para pagar a los acreedores, a cada uno según la cuota que tenía embargada. Y entregar el dinero a quienes no tienen afectadas sus cuotas. Naturalmente que el juzgado cognoscente del proceso divisorio, como hay tantos intereses en juego, de tantas personas diferentes, que incluso no son parte en el proceso, ha de ser particularmente severo y cuidadoso en el desarrollo del asunto, en cuanto hace al avalúo y las condiciones del remate. 7 Ver folio 80 del cuaderno de copias. 8 Ver folio 14 del cuaderno de primera instancia. 6¿Por qué corresponde este deber al juez del divisorio y no a uno de los jueces de ejecución civil, laboral o coactiva? Porque el juez del divisorio es el único que

8 Ver folio 14 del cuaderno de primera instancia. 6¿Por qué corresponde este deber al juez del divisorio y no a uno de los jueces de ejecución civil, laboral o coactiva? Porque el juez del divisorio es el único que tiene bajo su jurisdicción la totalidad del bien, los demás apenas una cuota; y porque es el único que puede hacer control de legalidad que garantice los derechos de todos, al mismo tiempo. ¿Por qué el juez del divisorio debe dar aviso a los demás jueces? Para evitar que, al tiempo, se convoque pública subasta en los dos procesos y para que los interesados, si lo desean, participen en calidad de terceros con interés en el proceso divisorio. Y no es necesario, como lo intentara el juzgado en este caso, pedir autorización, delegación o comisión de parte del otro juez, pues el juez del divisorio ostenta jurisdicción del Estado para dar este tipo de órdenes. Ahora, la venta no será ilícita, como teme la funcionaria de primera instancia, pues el artículo 1521 del Código Civil no exige que sea el juez del embargo quien remate o dé la autorización, necesariamente; de tal suerte que bien puede el juez del divisorio pronunciar la autorización de que trata la norma, ya que este funcionario, como vimos, para el caso concreto, tiene una más extensa jurisdicción que la de cualquiera de los jueces de ejecución, pues a su mandar se halla la totalidad del bien. De esta manera todos los interesados hallarán un desenlace plausible a su situación, efectivo y práctico, y la administración de justicia habrá cumplido el deber que la Constitución Política y la ley le han confiado. Con la respuesta que ahora da el Tribunal al conflicto, se evita la conculcación

situación, efectivo y práctico, y la administración de justicia habrá cumplido el deber que la Constitución Política y la ley le han confiado. Con la respuesta que ahora da el Tribunal al conflicto, se evita la conculcación de los derechos sustanciales de los distintos interesados y se satisfacen las expectativas de todos ellos en encontrar de parte del juez una definición de su conflicto. De una parte, todos los comuneros, incluidos aquellos que tienen las cuotas embargadas, no se verán sometidos a la indivisión, especialmente aquellos que ocupan el extremo de parte activa en este proceso, quienes no desean continuar con la propiedad indivisa y ése es un derecho sustancial que el juez no puede desconocer, de acuerdo con el artículo 1374 del Código Civil. La disposición del juzgado haría, en términos prácticos, imposible la división por venta, pues bien se sabe de la enorme dificultad de interesar a eventuales postores en el remate de unas cuotas, con el objeto de pasar luego a pleitear en un divisorio con el resto de comuneros.9 3.18. Así las cosas, habrá de revocarse los numerales PRIMERO y TERCERO de la providencia objeto de apelación, para en su lugar, disponga la venta en pública subasta del bien común en litigio, como lo solicitó el demandante. 3.19. Por último, para resolver lo concerniente al reconocimiento de mejoras, es menester traer a colación la clasificación efectuada por el Código Civil en sus artículos 965 a 967, según los cuales las mejoras son necesarias, útiles o voluptuarias. Las primeras son aquellas que de no efectuarse ocasionaran el deterioro o pérdida del bien; las útiles, por su parte, propenden aumentar el valor de

artículos 965 a 967, según los cuales las mejoras son necesarias, útiles o voluptuarias. Las primeras son aquellas que de no efectuarse ocasionaran el deterioro o pérdida del bien; las útiles, por su parte, propenden aumentar el valor de la cosa y finalmente, las voluptuarias, se refieren a la introducción de lujos al inmueble, por tanto, éstas últimas no son de obligatorio reconocimiento. 3.20. En el asunto sub examine, el juez de primera instancia reconoció como mejoras las aducidas por la demandada, correspondientes a “ pintura, plomería, arreglo de techos, cielos, puertas, ventanas, redes eléctricas, de acueducto y 9 Rad. 263 de 1999, Tribunal Superior de Bucaramanga, 14 de diciembre de 2011, M.P. ANTONIO BOHÓRQUEZ ORDUZ. 7alcantarillado”1 0 . En consecuencia y contrario a lo expuesto por el recurrente, las mejoras indicadas encajan en los conceptos de útiles y necesarias, por lo que había lugar a su reconocimiento. 3.21. Por otro lado, el recurrente argumentó que la demandada no aportó los elementos probatorios suficientes para demostrar el origen y monto de las mejoras aducidas, sin embargo, se advierte que éste no es el momento procesal oportuno para que el demandante desconozca las mejoras pretendidas por su contraparte, ya que en el término de traslado de la contestación, no manifestó nada al respecto y en el trámite del proceso tan solo se limitó a indicar que dichas erogaciones correspondían a simples reparaciones y no a mejoras. Por tanto, los argumentos que expone en la apelación, referentes a que no está probado que efectivamente la

el trámite del proceso tan solo se limitó a indicar que dichas erogaciones correspondían a simples reparaciones y no a mejoras. Por tanto, los argumentos que expone en la apelación, referentes a que no está probado que efectivamente la demandada hubiese cancelado dichos valores, están llamados a fracasar, pues se reitera, ese aspecto no fue controvertido en el momento procesal oportuno.

4. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO y TERCERO del auto apelado, para que en su lugar, disponga LA VENTA EN PÚBLICA SUBASTA del inmueble objeto del litigio y continúe con el trámite pertinente, conforme a lo dispuesto en los artículos 411 y siguientes del Código General del Proceso, atendiendo además las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en TODO LO DEMÁS la decisión de procedencia y fecha conocidas, conforme a lo visto en precedencia.

TERCERO: Sin CONDENA EN COSTAS ante la prosperidad del recurso. 10 Ver folio 13 y 112 del cuaderno de pruebas de oficio.

8CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Apelación Auto 76-147-31-03-002-2015-00043-01 9