TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2019-00050-01-(10-07-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 10 de julio de 2019

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Luisa

Alejandra Soto contra el Servicio Nacional de Aprendizaje

-SENA-.

Radicación: 76-147-31-03-002-2019-00050-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO (2019-00402) Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala según acta n.° 1_18 de la fecha De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n.° 023 del 20 de mayo de 2019 proferido por el Juez 2o Civil del Circuito Judicial de Cartago, proveído mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN Mediante el fallo de tutela n.° 023 del 20 de mayo de 2019 el Juez 2o Civil del Circuito Judicial de Cartago concedió la protección rogada por Luisa Alejandra Soto Salazar, al considerar que la aplicación de la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional grado 2, ofertado en la Convocatoria 436 de 2017 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, no vulnera los derechos fundamentales de Diego Alejandro Rodríguez Gil, quien ocupa en provisionalidad el cargo y reclama su especial condición de padre de familia de un menor de edad sin más fuentes de ingreso , toda vez que el desplazamiento de su

fundamentales de Diego Alejandro Rodríguez Gil, quien ocupa en provisionalidad el cargo y reclama su especial condición de padre de familia de un menor de edad sin más fuentes de ingreso , toda vez que el desplazamiento de su labor por otra persona que agotó el proceso de concurso de méritos está garantizado constitucionalmente en la medida que el acceso a cargos públicos obedece a un proceso de méritos diseñado por el Estado. Ahora, con relación a la aplicación de la lista de elegibles para proveer la citada vacante en propiedad y para el caso de la accionante que se posiciona como primera, argumenta que el SENA como entidad interesada al momento de www.ramaiudicial.qov.co Página 1 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01 Impugnación de fallo (2019-00402) realizar los nombramientos de las listas de elegibles, está llamada a verificar el cumplimiento de requisitos, como bien lo precisó en su contestación; sin embargo, sí debe hacerlo en las oportunidades correspondientes ; así mismo, en caso de no ajustarse los requisitos del instructivo al de la Convocatoria, debió haberse ejercido desde la expedición de la Resolución las acciones judiciales y administrativas tendientes a lograr una congruencia entre una y otra , por lo que resulta improcedente, una vez en vigencia la lista de elegibles, aducir la falta de requisitos, estando agotada esta etapa del concurso conforme la confianza legítima. Inconforme con la anterior decisión, el Subdirector del Centro de Tecnologías Agroindustriales del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENACartago la impugnó, argumentando que la Resolución a través de la cual se abstuvo de

legítima. Inconforme con la anterior decisión, el Subdirector del Centro de Tecnologías Agroindustriales del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENACartago la impugnó, argumentando que la Resolución a través de la cual se abstuvo de posesionar a la accionante por la carencia de los requisitos exigidos para el cargo, se efectúo con base en las facultades concedidas en los artículos 2.2.5.1.5 y 2.2.5.10 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, un procedimiento distinto al regulado en la ley 760 de 2005, insertado en el instructivo de la convocatoria 436 de 2017, pues mientras esta ley los facultaba para solicitar la exclusión de la lista de elegibles dentro de los 5 días posteriores a la publicación de dicha lista, entre otras, por la causal de haber sido admitida sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria , el Decreto 1083 de 2015 es un procedimiento posterior y que opera por causas distintas como lo indica la norma: “por no reunir los requisitos exigidos para el desempeño del em pleo Con lo expuesto, justifican su actuar en el marco de la legalidad. Por otra parte, Diego Alejandro Rodríguez Gil, vinculado a la acción constitucional, impugnó la decisión del a quo aduciendo la vulneración a sus derechos fundamentales como funcionario en provisionalidad e integrante de la lista de elegibles para el cargo de Profesional Grado 2, OPEC 57195, en el Centro de Tecnologías Agroindustriales -SENA-, Regional Valle , tras considerar que el despacho modifica los requisitos mínimos exigidos en el

lista de elegibles para el cargo de Profesional Grado 2, OPEC 57195, en el Centro de Tecnologías Agroindustriales -SENA-, Regional Valle , tras considerar que el despacho modifica los requisitos mínimos exigidos en el concurso de méritos, omitiendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 o de la resolución n.° 20182120137645 del 17 de octubre de 2018, que faculta al Centro www.ramaiudicial.qov.co Página 2 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01 Impugnación de fallo (2019-00402) de Tecnologías Agroindustriales SENACartago a verificar, una vez en firme la lista de elegibles, el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo, antes de efectuar el nombramiento o dar posesión.

II. CONSIDERACIONES En la presente causa se encuentra acreditado que Luisa Alejandra Soto Salazar participó en el concurso abierto de méritos, dentro del marco de la Convocatoria n.° 436 de 2017, para proveer los empleos vacantes de la planta de personal

perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje -S E N A - convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC-, inscribiéndose para la única vacante en el cargo de Profesional Grado 2, identificado con el código OPEC n.° 57195, agotando cada una de sus etapas satisfactoriamente. En la Resolución n.° 20182120137645 del 17 de octubre de 2018 (fl. 6 y 7, c. 1) proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCla accionante, se

satisfactoriamente. En la Resolución n.° 20182120137645 del 17 de octubre de 2018 (fl. 6 y 7, c. 1) proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCla accionante, se posicionó como primera en la lista de elegibles para el cargo ofertado, con un puntaje de 63,74, acto administrativo que, además, en su parte resolutiva, determinó las causales de exclusión de la lista de elegibles y el término para efectuar el nombramiento en periodo de prueba en sus artículos tercero y quinto, a saber: ARTÍCULO TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ley No. 760 de 2005, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la Lista de Elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso, podrá solicitar a la CNSC la exclusión de la Lista de Elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: • Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la Convocatoria. • Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. • No superó las pruebas del concurso. • Fue suplantado por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. www.ramaiudicial.Qov.co Página 3 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01

Impugnación de fallo (2019-00402) • Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. • Realizó acciones para cometer fraude en el concurso.

PARÁGRAFO: Cuando la Comisión de Personal encuentre que se configura alguna de las causales descritas en el presente artículo, deberá motivar la solicitud de exclusión, misma que presentará dentro del término estipulado, exclusivamente a través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad -SIMO-. (...) ARTÍCULO QUINTO: Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la Lista de Elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas. (Destacado de la Sala) Sobre los términos de cinco (5) para solicitar la exclusión de la lista de elegibles y los diez (10) días para efectuar el nombramiento en periodo de prueba, dispuesto por el acto administrativo transcrito, se pronunciará la Sala a continuación.

El Servicio Nacional del Aprendizaje -S E N A - como entidad nominadora, tenía el término perentorio de 5 días, contados a partir del 26 de octubre de 2018, fecha de publicación del acto administrativo, para solicitar la exclusión de la lista de elegibles de Luisa Alejandra Soto Salazar por la causal: [f]ue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la Convocatoria. Esta solicitud, en efecto, no fue presentada, invistiendo de firmeza la Resolución n.° 20182120137645 el día 6 de noviembre de 20181, de conformidad con lo

concurso sin reunir los requisitos exigidos en la Convocatoria. Esta solicitud, en efecto, no fue presentada, invistiendo de firmeza la Resolución n.° 20182120137645 el día 6 de noviembre de 20181, de conformidad con lo estipulado en el artículo 56 de la Convocatoria n.° 436 de 2017, que rige el concurso: ARTÍCULO 56, FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. La firmeza de las Listas de Elegibles se produce, cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página web www.cnsc.aov.co enlace Banco de Listas de Elegibles, “Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA”, no haya recibido reclamación alguna ni 1 Consulta en la plataforma web http://eestion.cnsc.gov.co/BNLEIeeiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml . visible a fl. 8, c. 1 del expediente. www.ramaiudicial.oov.co Página 4 de 9solicitud de exclusión de la misma , en consonancia con los previsto en los artículos 54° y 55° del presente Acuerdo, o cuando las reclamaciones interpuestas en términos hayan sido resueltas y la decisión adoptada se encuentre ejecutoriada. Una vez en firme las listas de elegibles, la CNSC, comunicará a cada entidad, la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se conforman las Listas de Elegibles para los diferentes empleos convocados y los publicará en la página Web www. cnsc. qov . co enlace Banco Nacional de Listas de Elegibles, “Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA”, la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales, para que

www. cnsc. qov . co enlace Banco Nacional de Listas de Elegibles, “Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA”, la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales, para que inicien las acciones tendientes a efectuar la provisión por mérito. (...) (Destacado de la Sala) Debe precisarse que a partir del 7 de noviembre de 2018 comenzó a correr el término de 10 días para que el Servicio Nacional del Aprendizaje -SEN A-, efectuara el nombramiento en periodo de prueba de Luisa Alejandra Soto Salazar como primera de la lista de elegibles, en estricto orden de mérito. El anterior término que se encuentra vencido a la fecha, sin prodigársele cumplimiento a las disposiciones que de conformidad con la normatividad vigente y aplicable, rigen la convocatoria, toda vez que el Subdirector del Centro de Tecnologías Agroindustriales del SENA, expidió Resolución No. 013445 del 26 de diciembre 2018, por medio de la cual resolvió no nombrar a Luisa Alejandra Escobar Soto por considerar que la experiencia profesional aportada relacionada en el aplicativo SIMO corresponde a las actividades y funciones como abogada litigante en procesos judiciales y de cobro coactivo, es decir, NO está relacionada con el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer en el área de Planeación Estratégica Operativa, su formulación, implementación y seguimiento, para asegurar el mejoramiento continuo de la gestión institucional (fl. 51, c. 1). El acto administrativo en mención fue objeto de recurso de reposición en

área de Planeación Estratégica Operativa, su formulación, implementación y seguimiento, para asegurar el mejoramiento continuo de la gestión institucional (fl. 51, c. 1). El acto administrativo en mención fue objeto de recurso de reposición en subsidio de apelación, resuelto por la accionada que se reafirmó en la decisión y negó la alzada por considerarla improcedente (fl. 62 y 63, ib).

Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01

Impugnación de fallo (2019-00402) www.ramaiudicial.aov.co Página 5 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01 Impugnación de fallo (2019-00402) Lo anterior, aún cuando la experiencia profesional exigida era relacionada, definida por el acuerdo contentivo de la convocatoria como la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer2 y en este sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil -C N S C - agotó la etapa correspondiente a la verificación de requisitos mínimos, impartiendo aprobación a la experiencia acreditada por Luisa Alejandra Soto Salazar, y una vez conformada la lista de elegibles no fue objetada por la entidad nominadora dentro del término dispuesto para ello. Entonces, no puede la entidad accionada apartarse de las normas y condiciones impuestas en la Convocatoria n.° 436 de 2017, que desde el inició estableció las bases del concurso, aplicando, como lo expone en su escrito de impugnación, un

Entonces, no puede la entidad accionada apartarse de las normas y condiciones impuestas en la Convocatoria n.° 436 de 2017, que desde el inició estableció las bases del concurso, aplicando, como lo expone en su escrito de impugnación, un procedimiento posterior y que opera por causas distintas como lo indica la norma: “por no reunir los requisitos exigidos para el desempeño del empleo3 9 (f. 210, c. 1), soslayándose de cumplir lo dispuesto en la ley 760 de 2005 que rige la convocatoria y contempla el término dispuesto para solicitar la exclusión de la lista de elegibles, que, en todo caso, deberá ser determinado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. De cara al sometimiento a las normas de cada concurso, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, ha reiterado en la Sentencia STC15604-2018, con ponencia del magistrado Luis Alonso Rico Puerta que esas convocatorias, «constituye[n] el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada (...)» (CSJ STC 25 mar. 2010, rad. 00003-01, citada en STC11598, 29 ago. 2014, y STC12915-2017, 23 ago. 2017, rad. 0176701). 2 Art. 17 del Documento Compilatorio de los Acuerdos contentivos de la Convocatoria n.° 436 de 2017 - SENA-. Fl

01). 2 Art. 17 del Documento Compilatorio de los Acuerdos contentivos de la Convocatoria n.° 436 de 2017 - SENA-. Fl 16, c. 1) www.ramaiudicial.qov.co Página 6 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01 Impugnación de fallo (2019-00402) Bajo este contexto, es claro que los concursos de méritos tienen un procedimiento, de obligatorio cumplimiento, que constituye garantía para las partes, el cual asegura el debido proceso administrativo , la buena fe, la confianza legítima, la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas, por tanto, el desconocimiento de estas garantías constituye una clara violación al ordenamiento jurídico. (Destacado de la Sala) Además, frente a la garantía de los concursantes inscritos en lista de elegibles, la jurisprudencia constitucional ha adoctrinado: “(...) Esta Corporación ha sentado en numerosas oportunidades su jurisprudencia en el sentido de que “las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificábles una vez han sido publicadas y se encuentran en firme”, y en cuanto a que “aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. “la Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativasy se infiere un perjuicio

“la Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativasy se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado (...)”.z (Destacado de la Sala) 3 Corte Constitucional. Sentencia T-156 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. www.ramaiudicial.qov.co Página 7 de 9En un asunto de similares contornos al que ahora ocupa la atención de la Sala, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia STL180052016 expresó: Es así que desde el Acuerdo 520 de 2014 que reguló la convocatoria 319 de ese mismo año se consignaron las etapas para su desarrollo; el capítulo V artículo 18 y 21 regula la verificación y cumplimiento de requisitos mínimos y el VI todo lo relacionado con la lista de elegibles, destacándose que el precepto 53 regula las «solicitudes de exclusión de la lista de elegibles» y

artículo 18 y 21 regula la verificación y cumplimiento de requisitos mínimos y el VI todo lo relacionado con la lista de elegibles, destacándose que el precepto 53 regula las «solicitudes de exclusión de la lista de elegibles» y para el efecto establecer que «dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, podrá solicitar a la CNSC, la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella». Por lo expuesto y como quiera que la situación no ocurrió, pues el IDEAM no hizo uso adecuado de los mecanismos a su alcance y la lista de elegibles quedó en firme, tal y como lo señaló la CNSC, para esta Sala es clara la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y del principio de confianza legítima, cuyo objeto es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta como aquella situación jurídica concreta en favor de un particular que se afecta por causa de una conducta previa y reiterada del Estado (Sentencia de tutela STC765-2016, Io feb. 2016, rad. n° 05001-2203-000-2015-00847-01). En conclusión, dentro de la presente causa está clara la vulneración de los derechos fundamentales de Luisa Alejandra Soto Salazar, en la medida que el Servicio Nacional de aprendizaje SENA no ha efectuado su nombramiento, pese a que la lista de elegibles que ella integra (en el primer sitial) adquirió firmeza el 6 de noviembre de 2018, considerando que no se solicitó dentro, de los cinco días

Servicio Nacional de aprendizaje SENA no ha efectuado su nombramiento, pese a que la lista de elegibles que ella integra (en el primer sitial) adquirió firmeza el 6 de noviembre de 2018, considerando que no se solicitó dentro, de los cinco días hábiles siguientes a la publicación de la misma, la reclamación de que trata el art. 14 del decreto ley n.° 760 de 2005; por lo tanto, siguiendo el derrotero marcado por la alta Corporación en cita y para garantizar las prerrogativas constitucionales aquí comprometidas, la Sala confirmará la sentencia n.° 023 del 20 de mayo de 2019 proferida por el Juez 2o Civil del Circuito de Cartago.

Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01

Impugnación de fallo (2019-00402) www.ramaiudicial.aov.co Página 8 de 9Acción de tutela: 76-147-31-03-002-2019-00050-01 Impugnación de fallo (2019-00402)

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito. Una vez cumplido lo anterior, REMITIR la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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