TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2019-00105-01-(11-12-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 8 Guadalajara de Buga, diciembre once (11) de 2020.

Referencia: Divisorio porpuesto por Henry, Jorge Luis,

José Ignacio y Luz Stella Olarte González , María Mercedes Olarte de Sarmiento y Jackeline Olarte Marín contra María Odilia Marín de Salazar.

Radicación: 76-147-31-03-002-2019-00105-01.

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del CGP, en concordancia con lo dispuesto en el art. 35 ib., se decide en sala singular el recurso de apelación que la parte demandada formuló contra el auto n.º 927 proferido por la Juez 2ª Civil del Circuito de Cartago -en audiencia de noviembre 13 de 2020mediante el cual resolvió negar las excepciones y decretar la venta del inmueble.

CONSIDERACIONES

Dado que la finalidad del recurso de apelación, a voces del art. 320 del CGP, consiste en examinar la providencia apelada «únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante» es lógico que la competencia del ad quem se encuentre limitada para «pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante» conforme lo dispone el art. 328 ib.

Lo anterior es relevante porque , en audiencia , la parte demandada solo cuestionó la valoración de la pruebas que hizo la juez a quo en punto de la

argumentos expuestos por el apelante» conforme lo dispone el art. 328 ib.

Lo anterior es relevante porque , en audiencia , la parte demandada solo cuestionó la valoración de la pruebas que hizo la juez a quo en punto de la posesión que -dicecarecen los demandantes y la no suspensión del proceso mientras se define la declaración de pertenencia que la impugnante formuló contra los aquí promotores (t. 00:46:28, registro de la audiencia noviembre 13 de 2020, segunda parte)1.

1 Nótese que, según constancia secretarial de noviembre 24 de 2020, en el término legal previsto en el num. 3 del art. 322 del CGP el apelante no agregó nuevos argumentos a su impugnación.Divisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 8 En relación con la litispendencia, se destaca que tal cuestión no fue planteada oportunamente por la accionada, pues si ella fue notificada de la admisión de la demanda en septiembre 2 de 2019, e l pleito pendiente que invocó como excepción previa el día 12 del mismo mes y año resultó extemporánea, de conformidad con la regla prevista en el inc. 2 del art. 409 de CGP (f. 105, 113120)2.

Por manera que los hechos que configuraban la excepción previa -de pleito pendientedebieron formularse como recurso de reposición al auto admisorio dentro de la ejecutoria del mismo, lo que no se cumplió y trae como consecuencia la imposibilidad de alegar con posterioridad tales hechos en los

pendientedebieron formularse como recurso de reposición al auto admisorio dentro de la ejecutoria del mismo, lo que no se cumplió y trae como consecuencia la imposibilidad de alegar con posterioridad tales hechos en los términos del art. 102 del CGP.

Aunque ahora se traen tales supuestos fácticos bajo la petición de suspensión por prejudicialidad, ese pedimento ya fue rechazado -en su momento - por la funcionaria de primer grado en auto n.º 850, proferido en la audiencia inicial, sin que al respecto el solicitante formulara protesta alguna. Quiere decirse que los efectos suspensivos del proceso de pertenencia en este juicio divisorio, ni fueron formulados a tiempo como pleito pendiente, ni fueron acogidos por la a quo en sede de control de legalidad, por lo que el punto se haya conclusivamente resuelto.

Ahora bien, aunque en la apelación el recurrente solicita la suspensión de esta decisión, invocando nuevamente tal prejudicialidad, es claro que no puede la sala revisar la providencia que al respecto profirió la primera instancia porque esa no fue impugnada en su momento y además tal decisión no es pasible de alzada.

Con todo, si de suspender la decisión de apelación de autos se trata, nótese que como ya lo ha resaltado en casos similares la Corte Suprema de Justicia, la medida solo procede, con basamento en el inc. 2 del art. 162 del CGP, «una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar

2 Así se definió por la juez a quo en auto n.º 1381 de septiembre 25 de 2019, decisión contra la cual se

vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar

2 Así se definió por la juez a quo en auto n.º 1381 de septiembre 25 de 2019, decisión contra la cual se formularon recursos de reposición y apelación que fueron negados en providencia de octubre 23 siguiente.Divisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 8 sentencia de segunda o de única instancia» lo que no se predica del sub judice. Examinemos lo expuesto por la Corporación en cita:

4. Como se observa, el a -quo atacado al interpretar lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 162 del Código General del Proceso concluyó, que era improcedente la suspensión del juicio divisorio cuestionado, habida cuenta que este trámite no se encontraba en estado de dictar sentencia, pues para llegar a dicho escenario faltaba adelantar varias etapas como el secuestro del inmueble objeto de división y el remate del mismo, conforme lo dispuesto en el canon 411 ibídem. De otro lado, el ad-quem querellado declaró bien denegado el recurso de apelación formulado por el demandante frente a la decisión que desestimó la suspensión del pleito acusado, tras advertir que ni el artículo 321 de la obra en mención, y mucho menos los preceptos 161 y 162 ejusdem, contemplan la posibilidad de atacar en alzada aquella decisión.

5. Así las cosas, para la Corte el entendimiento dado por los Despachos accionados en las providencias censuradas, de manera alguna resulta

posibilidad de atacar en alzada aquella decisión.

5. Así las cosas, para la Corte el entendimiento dado por los Despachos accionados en las providencias censuradas, de manera alguna resulta arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de causal de procedencia del amparo y deja sin piso las acusaciones del accionante, así la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra línea interpretativa admisible, o con elementos de persuasión distintos a los qu e les sirvió a los estrados judiciales convocados de apoyo para la formación de su convencimiento sobre los puntos objeto de cuestionamiento (sentencia STC18760 de 2017)

Por manera que la existencia del proceso de pertenencia que la demandada adelanta contra los aquí convocantes no impide resolver la apelación contra el auto que decretó la división.

Entrando en el tópico restante, vale decir que las alegaciones sobre la falta de posesión de los demandantes y usucapion de la demandada son extrañas a este e special proceso declarativo que tiene como única finalidad resolver la comunidad. En este sentido, el art. 409 del CGP le otorga el derecho a «todo comunero» de pedir la división de la cosa común, sin que la norma restrinja esa facultad únicamente a los co propietarios que demuestren haber ejercido la posesión sobre el bien, como parece entenderlo el apelante.

Al respecto ha dicho la Corte Suprema , de vieja data , que la propiedad o el dominio se demuestran , no solo acreditando el modo mediante un certificado que dé cuenta de la tradición sino que, además, se requiere de la exhibición del

Al respecto ha dicho la Corte Suprema , de vieja data , que la propiedad o el dominio se demuestran , no solo acreditando el modo mediante un certificado que dé cuenta de la tradición sino que, además, se requiere de la exhibición del título adquisitivo correspondiente.Divisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 8 Al respecto se tiene que cuando la controversia se centra justamente en la titularidad del derecho de dominio de un bien inmueble, es preciso que se aporte el respectivo título que da origen a ese derecho, sin que sea posible suplir la solemnidad que la ley sustancial exige por medio de otras pruebas que no resultan idóneas para tal efecto, como por ejemplo, el certificado de tradición y libertad, testimonios o la prueba trasladada a la que aludió el impugnante (Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia SC11334 de 2015).

En esa misma jurisprudencia se reiteró que cuando se exige la prueba del dominio mediante el título respectivo, se hace relación al acto o negocio causa del modo . El certificado del registrador demuestra, pues, que al funcionario se le presentaron document os para su inscripción y prueba la situación jurídica de los bienes, pero no está probando el título del dominio (sentencia de noviembre 12 de 1986 en GJ CLXXXIV, 2423, p. 339)

En el sub examine los demandantes probaron el derecho real de dominio aportando el título adquisitivo consistente en la adjudicación aprobada en escritura pública n.º 222 otorgada en octubre 13 de 2004 en la Notaría de Alcalá

En el sub examine los demandantes probaron el derecho real de dominio aportando el título adquisitivo consistente en la adjudicación aprobada en escritura pública n.º 222 otorgada en octubre 13 de 2004 en la Notaría de Alcalá (f. 7-12, c. 1) debidamente registrada en la anotación n.º 24 del folio de MI 3758483 (16-19, ib.).

Por manera que los convocantes sí demostraron tener dominio sobre el predio a dividir, porque exibieron el título (adjudicación mediante trámite notarial) seguido del modo (transmisión por causa de muerte), sin que para el efecto se requiera que adiciona lmente acredita ran haber ejercido posesión sobre el predio, sobre todo porque, como se dijo en otro asunto revisado y avalado en sede de tutela por la Corte Suprema, la propiedad no se pierde por causa de su no ejercicio sino por el desplazamiento de su titular por otro sujeto que adquirió el derecho por la usucapión (decisión de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué transcrita en la sentencia STC107-2019).

En efecto, la legitimación de los comuneros para pedir la división se satisface acreditando que tienen derechos de dominio sobre el bien, para lo cual se requiere, únicamente, exhibir el título y comprobar el modo, lo que en inmuebles se traduce en la presentación d e la escritura pública, decisión juidicial oDivisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 administrativa debidamente inscritas en el correspondiente folio de matrícula

Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 8 administrativa debidamente inscritas en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria, lo cual, ya quedó visto, se cumplió a cabalidad.

Por todo esto es que el inc. 2 del art. 406 del CGP exige únicamente acompañar a la demanda divisoria « la prueba de que demandante y demandado son condueños [no coposeedores] . Si se trata de bienes sujetos a registro se presentará también certificado del respectivo registrador sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de diez (10) años si fuere posible».

Ahora bien, las cuestiones relativas a que la demandada ha poseído con exclusión de los demandantes la totalidad del predio convirtiéndola en única propietaria por vía de usucapion es asunto que no corresponde ventilar en el trámite del proceso divisorio tal y como quedó regulado en el CGP.

Ciertamente el art. 409 del citado código señala en su inc. 2: «[s]i el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda», de allí que en este mismo tribunal ya se haya dicho que en el esquema actual no cabe al comunero invocar prescripción.

En otro juicio divisorio en que el demandado ale gaba usucapion se dijo: si alguno de los comuneros alega “posesión material” sobre el bien común e invoca alguna de las modalidades de usucapión para ganar el dominio exclusivo del mismo, como aquí ha ocurrido en el caso del codemandado DIEGO DIAZ

alguno de los comuneros alega “posesión material” sobre el bien común e invoca alguna de las modalidades de usucapión para ganar el dominio exclusivo del mismo, como aquí ha ocurrido en el caso del codemandado DIEGO DIAZ ALVAREZ, ello no constituye un medio de defensa o excepción que amerite pronunciamiento alguno de fondo, pues no puede ser conocido y dirimido por el juez que conoce del proceso divisorio, desde luego que la naturaleza liquidatoria de éste no lo permite (TSB, Sala 2ª de Decisión Civil Familia; auto de marzo 12 de 2018, Rad. 2016-00061-01, MP Borda Caicedo)

Y en decisión posterior se reiteró : la comunera demandada ARGENIS RODRÍGUEZ CASTRILLÓN propuso las excepciones que denominó “inexistencia de comunidad de bi enes y propiamente frente al que ocupa la demanda”, “ilegitimidad activa y consecuencia de enriquecimiento il ícito” y “Las gen éricasDivisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 8 que se lleguen a demostrar”. No solo eso: en los argumentos de varios de estos medios exceptivos se invoc ó prescripción adquisitiva de dominio (con relación al bien com ún), entre otras. // Mas ocurre que, como antes se vio, en este tipo de procesos ninguna de tales excepciones es procedente , amén que varias de ellas plantean controversias que no pueden ser conocidas -y menos dirimidas - por el juez del proceso divisorio, desde luego que la naturaleza liquidatoria de este no lo permite (íd., auto de agosto 3 de 2020,

que varias de ellas plantean controversias que no pueden ser conocidas -y menos dirimidas - por el juez del proceso divisorio, desde luego que la naturaleza liquidatoria de este no lo permite (íd., auto de agosto 3 de 2020, rad. 2018-00052-01).

No se desconoce que en algunos estrados judiciales han adoptado una posición diferente habilitando que en este tipo de procesos se invoque prescripción3 y aunque en ocasiones la Corte Suprema ha dicho que contra ese tipo de decisiones no procede acción de tutela al estar sustentadas en la discreta autonomía de los juzgadores de instancias, en esos casos siempre ha concluido que la negación del amparo se hace más allá que esta Sala comparta o no íntegramente las conclusiones a las que llegó la sede judicial criticada (sentencia STC11379 de 2018 y STC11334 de 2019).

Por manera que en los eventos en los que se ha negado el amparo contra decisiones judiciales que avalan estudiar la usucapion en divisorios, la corte no ha comprometido su criterio en los citados fallos , mientras que en otras ocasiones ha sido enfática en señalar que la lectura adecuada del art. 409 del CGP es la de limitar las defensas del demandado únicamente a formular excepciones previas por vía de reposición , invocar mejoras y alegar pacto de invisión.

En una primera oportunidad consi deró: el demandado goza de una limitada facultad de réplica, en la medida que efectivamente el artículo 409 ritual sólo le permite aducir “pacto de indivisión”, y por vía de reposición, excepciones previas, en tanto que el 412 siguiente lo habilita para al egar mejoras, lo que si

facultad de réplica, en la medida que efectivamente el artículo 409 ritual sólo le permite aducir “pacto de indivisión”, y por vía de reposición, excepciones previas, en tanto que el 412 siguiente lo habilita para al egar mejoras, lo que si no hace, conduce a estimar las pretensiones encaminadas a la subasta o a la partición material. // De tal suerte que la decisión examinada luce conteste con

3 En marzo 19 de 2020 así lo sostuvo el magistrado Álvarez Gómez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en asunto radicado 2016-00857-02. En el mismo sentido auto de n.º 085 de junio 25 de 2020 proferido por la magistrada Talero Ortiz de la Sala Civil Familia de este Tribunal Super ior de Buga en asunto radicado 2015-00127.Divisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 8 el diseño del legislador, quien en su potestad configurativa, dentro de la dinámica que le imprimió al nuevo compendio tendiente a aligerar los trámites fue especialmente riguroso en señalar las actuaciones permitidas en este litigio (Sentencia STC21469-2017).

Luego reiteró : si bien, por regla general las protestas elevadas por los contradictores en el curso de los “procesos” implica la existencia de un espacio para acreditarlas, el legislador en el margen de su configuraci ón “legislativa” puede suprimirlo, como acontece en este caso, en donde no hay un per íodo destinado a debatir la renuencia de los “opositores” a la “divisi ón”. Ahora, esa

puede suprimirlo, como acontece en este caso, en donde no hay un per íodo destinado a debatir la renuencia de los “opositores” a la “divisi ón”. Ahora, esa limitación no es caprichosa, sino que obedece a la naturaleza de la “acci ón” ventilada en litigios como éste, por cuanto la única restricción impuesta por la ley al “comunero” a fin de exigir la partición es la celebración entre ellos de un convenio de “indivisión”, ya que a tono con el principio consagrado en el artículo 1374 del Código Civil “la partici ón del objeto asignado podr á siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario” (sentencia STC6137-2018).

En este sentido se inclina la suscrita magistrada en considerar que , dada la nueva reglamentación del proceso divisorio en el CGP, al demandado no le resulta dable formular defensa de mérito dist inta del pacto de indivisión conforme el inc. 2 del art. 409, además de las excepciones previas por vía de reposición y el reconocimiento de mejoras que haya plantado; en gracia de discusión, si se admitiera que puede el comunero, como sucedía en vigencia del inc. 2 del art. 470 del CPC, formular cualquier excepción u oposición, en este caso no hay prueba de que efectivamente la demandada ha ejercido a espaldas de los demás comuneros una posesión exclusiva, caso en el cual debiera comprobarse que su tenencia no se toleró por los demás copropietarios como un acto de mera facultad a los que alude el art. 2520 del CC y que está demostrada la fecha en la cual ella intervirtió su título a poseedora exclusiva.

comprobarse que su tenencia no se toleró por los demás copropietarios como un acto de mera facultad a los que alude el art. 2520 del CC y que está demostrada la fecha en la cual ella intervirtió su título a poseedora exclusiva.

Conciente es el apelante que en este asunto la prueba ni siquiera arroja luces sobre el particular y solicita de este tribunal volver a practicar las declaraciones, lo que además es abiertamente improcedente pues en el trámite de apelaciónDivisorio: 76-147-31-03-002-2019-00105-01 Apelación de auto www.ramajudicial.gov.co Página 8 de 8 de autos no hay contemplada una fase para decreto ni práctica de pruebas ante el ad quem.

Por lo demás, como sobre el avalúo del predio establecido en $714041.200 (ver dictamen a f. 35, c. 1) no hay disputa alguna y los reparos del apelante han sido despachados desfavorablemente, procede confirmar la decisión, imponiendo el pago de costas procesales en los términos del num. 1 del art. 365 del CGP.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el auto n.º 927 proferido por la Juez 2ª Civil del Circuito de Cartago en audiencia de noviembre 13 de 2020.

Segundo. Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas a los demandantes en esta instancia, señalando para el efecto las agencias en derecho en la suma de $877.803 correspondiente a un smmlv.

Segundo. Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas a los demandantes en esta instancia, señalando para el efecto las agencias en derecho en la suma de $877.803 correspondiente a un smmlv.

Tercero. De conformidad con lo previsto en el inc. 2 del art. 326 del CGP, la presente decisión deberá comunicarse inmediatamente y por cualquier medio a la juez de primera instancia.

Notifíquese y devuélvase

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada