TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-002-2020-00014-01-(25-03-2020)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST – 029 – 2020

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Aydee Martínez Lugo

Accionado: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles

Radicado: 76-147-31-03-002-2020-00014-01

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle)

Asunto: 1. Subsidiaridad. La acción de tutela es improcedente para ordenar el pago del retroactivo pensional, cuando ello no es indis pensable para la protección del derecho al mínimo vital del solicitante y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable . 2. Hecho superado. La vulneración del derecho al mínimo vital de la accionante no cesa, hasta tanto se haga efectiva su inclusión en nómina de pensionados.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, marzo veinticinco (25) de dos mil veinte (2020)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 017)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 11 de febrero de 2020, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2020, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Invocando la vulneración de su derecho al debido proceso, salud, seguridad social, mínimo vital, vida digna e igualdad, la accionante solicitó que se ordenara al2

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES expedir los actos administrativos necesarios para hacer efectivo el pago de su pensión, esto es , el de inclusión en nómina y el reconocimiento de retroactivo. Además, requirió que se le ordenara a la entidad accionada cancelar la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo y pagarle las mesadas adeudadas.

2.2. Como sustento de su petición, adujo que el 19 de enero de 2020 el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES le notificó la resolución No. 395 del 31 de diciembre de 2 019, por medio del cual le reconocieron el pago de l 100% de la sustitución de pensión causada y disfrutada por el señor ARMANDO ROA RODRÍGUEZ (q.e.p.d), en su calidad de compañera permanente y por valor de $1.657.727, a partir del 28 de marzo de 2017. No obstante, denunció que hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, no había sido incluida en nómina, ni le habían cancelado el retroactivo adeudado.

2.3. En declaración rendida ante el juzgado de primera instancia, la accionante manifestó que vive en casa arrendada, y que es beneficiaria del servic io de salud de su hija, la cual asegura, se encuentra actualmente desempleada, razón po r la cual

2.3. En declaración rendida ante el juzgado de primera instancia, la accionante manifestó que vive en casa arrendada, y que es beneficiaria del servic io de salud de su hija, la cual asegura, se encuentra actualmente desempleada, razón po r la cual sólo tendría atención médica hasta el mes de febrero. Agregó que es ama de casa y que sus necesidades básicas las solventa con la ayuda de su hermana.

2.4. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, explicó que la accionante no ha diligenciado el formato de notificación, necesario para incluirla en nómina.

2.5. Como vinculado al trámite constitucional, el MINISTERIO DE HACIENDA señaló que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la petente, pues le correspondía a la entidad accionada “ ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su respe ctiva sección y definir los recursos a destinar para la atención de las mesadas pensionales a su cargo”.

2.6. La juez de primer grado amparó transitoriamente los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas de la accio nante, ordenando al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas (…) incluya a la señora AYDEE MARTINEZ LUGO en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas pensionales a partir del mes de febrero de 2020; mientras que se agota los trámites administrativos restantes que le permitirán el goce definitivo del derecho

AYDEE MARTINEZ LUGO en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas pensionales a partir del mes de febrero de 2020; mientras que se agota los trámites administrativos restantes que le permitirán el goce definitivo del derecho reconocido, incluyendo el pago del retroactivo”. Además, advirtió a la actora “para que en el término máximo de cuat ro (4) meses (…) deberá culminar el proceso3

administrativo que requiere el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en virtud de la Resolución No. 3095 del 31 de diciembre de 2019 y los actos administrativos necesarios para consolida r el derecho reconocido”.

3. LA IMPUGNACIÓN:

La accionante imploró que se modificara el fallo de primera instancia y en su lugar, se ordenara al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES adoptar las medidas necesarias para reconocer y pagar las mesadas pe nsionales causadas desde el 27 de marzo de 2017, hasta la fecha en que sea incluida en nómina, pues de lo contrario excedería los seis meses dispuestos en la Ley para tal fin. Además, denunció que con la decisión de la juez de primer grado , se le estaba co ncediendo un término adicional a la entidad accionada para que hiciera efectivo el pago de su pensión.

A su vez , el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA impugnó la decisión de instancia, argumentando que la Resolución 3095 del 31 de diciembre de 2019 surtió ejecutoria el 06 de febrero de 2020 , y que de acuerdo con el calendario de nómin a de pensionados, la actora sería incluida

3095 del 31 de diciembre de 2019 surtió ejecutoria el 06 de febrero de 2020 , y que de acuerdo con el calendario de nómin a de pensionados, la actora sería incluida para el mes de marzo, configurándose así un hecho superado.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y las impugnaciones al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en determinar ¿Si la acción de tutela es procedente para ordenar la liquidación y pago del retroactivo pensional, cuando no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable ? Y ¿Si es posible declarar la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la vulneración del derecho a mínimo vital, cuando no se acredita la inclusión en nóm ina de pensionados a la actora?

4.2.1. Para resolver el problema jurídico, es menester memorar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de cará cter residual,4

preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.1

4.2.2. En lo que respecta a las solicitudes de amparo incoadas para solicitar el pago del retroactivo pensional, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que por lo general, este mecanismo excepcional resulta improcedente, toda vez que los promotores tie nen la posibilidad de instaurar las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso , para lograr la protección de sus derechos. En un caso similar, la alta Corporación señaló:

2. Como sustento de su reclamo señala, en síntesis, que por la muerte de su hijo Luis Alejandro Ricaurte Reyes, ocurrida el 18 de diciembre de 2014, mediante Resolución 2290 de 22 de mayo de 2015, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la condición de única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, que por tal calamidad se generó.

Relata que dicha asignación la recibe mensualmente desde agosto de 2016, a través de consignación que realiza el pagador responsable en la cuenta bancaria que creó para ese propósito, sin embar go, aún están pendientes de desembolsar los valores generados entre el momento del deceso de su descendiente y la efectiva inclusión en el registro de pensionados, es decir,

que creó para ese propósito, sin embar go, aún están pendientes de desembolsar los valores generados entre el momento del deceso de su descendiente y la efectiva inclusión en el registro de pensionados, es decir, del 18 de diciembre de 2015 a julio de 2016.

(…)

En los términos señalados el p rimer asunto a abordar se referirá la procedencia de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, específicamente para el pago de retroactivos; y sí se supera lo anterior se analizará el fondo del asunto.

(…)

Ahora, en caso de que lo preten dido sea la cancelación de las mesadas pendientes de una pensión reconocida, el asunto varía, pues de entrada se descarta la posibilidad de emplear este medio de protección residual, en tanto, la concesión de tales derechos legales es de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria o de la contencioso administrativa, dependiendo del caso concreto; a menos que esté acreditada la afectación al mínimo vital.

Demostración que le corresponde a la parte convocante y no puede limitarse a que solo manifieste ver menguada su congrua subsistencia, ello bajo el entendido que, una vez reconocido el derecho a recibir la pensión se garantiza, en principio el derecho a percibir un sustento digno para satisfacer las necesidades básicas. Sobre el particular, la Corte Constitucional, estableció lo siguiente:

«El asunto del reconocimiento del retroactivo pensional resulta todavía más inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestación económica, lo que hace menos probable la v iolación de los

1 Sentencia T-237 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.5

inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestación económica, lo que hace menos probable la v iolación de los

1 Sentencia T-237 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.5

derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Ésa es la razón que invisibiliza a la tutela, respecto de los medios ordinarios en tales eventos» (C.C. T-539/14).

En conclusión «cuando la pretensión del accionante vaya encaminada a obten er el pago de las mesadas retroactivas de la pensión reconocida, la acción de tutela se torna improcedente para conceder lo pedido, debido a que, por mandato del legislador fueron dispuestas en la jurisdicción ordinaria laboral y contencioso administrativa, las acciones idóneas y eficaces para reclamar ese derecho, excepto, cuando se constate en el caso concreto que el no pago del valor del retroactivo vulnere el derecho fundamental al mínimo vital» (C.C. T765/02).

3. Hechas la precisiones anteriores, con sidera la Sala que las peticiones de la demandante, por esta senda, están llamadas al fracaso, pues escapa de la competencia del juez de tutela disponer el pago de las mesadas retroactivas de la pensión de beneficiarios que le fue reconocida, en tanto, (i) no está demostrada la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital; ya que el hecho de que devengue la referida prestación desde agosto de 2016, permite inferir que cuenta con un ingreso mensual para garantizar su subsistencia, al tiempo que el n o pago de la suma reclamada, no se convierte en el único medio de sostenimiento con el que aquella cuenta; y (ii) existen mecanismos ordinarios de defensa

con un ingreso mensual para garantizar su subsistencia, al tiempo que el n o pago de la suma reclamada, no se convierte en el único medio de sostenimiento con el que aquella cuenta; y (ii) existen mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces que no han sido agotados en el caso concreto 2. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.3. En el asunto objeto de estudio, la juez de primera instancia amparó transitoriamente los derechos fundamentales de la solicitante , ordenando su inclusión en nómina y el pago inmediato de su mesada pensional a partir del mes de febrero de 202 0, aunque la entidad accionada manifestó en su contestación que aquella no había diligenciado un documento necesario para efectuar dicho trámite administrativ o. De otro lado, la providencia impugnada omitió referirse, tanto en su parte motiva, como en la r esolutiva, a la pretensión que versaba sobre el pago del retroactivo pensional.

4.2.4. En este sentido , pese a la precaria motivación de la sentencia de primer grado, considera esta Sala de Decisión que la misma habrá de ser confirmada, pues en este caso, la pr otección del derecho al mínimo vital de la accionante se garantiza de manera eficaz únicamente con su inc lusión en nómina y el pago de su mesada pensional , siendo improcedente para tales fines disponer, a través de este mecanismo excepcional, la cancelació n del retroact ivo adeudado.

4.2.5. En efecto, nótese que no existe en el expediente ninguna prueba que demuestre la necesidad del pago del retroactivo pensional para garantizar la

adeudado.

4.2.5. En efecto, nótese que no existe en el expediente ninguna prueba que demuestre la necesidad del pago del retroactivo pensional para garantizar la subsistencia digna de la actora, pues aunque se trata de una persona de la tercer a edad, no informó que tuviese alguna discapacidad o enfermedad grave que le implicara asumir grandes gastos o recurrentes erogaciones relativas a insumos o traslados a otras ciudades ; aunado a que no se avizora que se encuentre ante la existencia de un pe rjuicio irremediable, que no pueda conjurarse con el pago de

2 Sentencia STC 8114 del 08 de junio de 2017. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.6

su mesada, ordenada precisamente en sede constitucional. Por lo anterior, no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad que rige la acción de amparo, para lograr el pago del retr oactivo pensional, pues la promotora tiene a su alcance los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, para hacer efectivo su cobro.

4.2.6. De otro lado, e s preciso anotar que contrario a lo denunciado por la parte actora en su escrito de impugnación, la juez de primera instancia no le otorgó un término adicional al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA para que cancelara el valor del retroactivo pensional , sino que en realidad le advirtió a la accionante que debía culminar, dentro de los siguientes cuatro meses, el diligenciamiento de todos los documentos exigidos por la entidad accionada para el pago de su pensión, en el evento que, por supuesto , tuviese alguna actuación pendiente por realizar.

cuatro meses, el diligenciamiento de todos los documentos exigidos por la entidad accionada para el pago de su pensión, en el evento que, por supuesto , tuviese alguna actuación pendiente por realizar.

4.3. Finalmente, n o es posible declarar la existencia de un hecho superado, como lo pretende la entidad accionada en su impugnación, toda vez que la promotora informó a ésta Sala de Decisión3 que aún no se ha hecho efectivo el pago de su mesada pensional, perpetuándose así la vulneración de su derecho al mínimo vital.

4.4. En ese orden de ideas, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas.

3. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de C artago (V) el 11 de febrero de 2020 , de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

3 Ver folio 7 del cuaderno de segunda instancia.7

SEGUNDO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

TERCERO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Sentencia de Tutela No. 76-147-31-03-002-2020-00014-01