TSDJ BUG SCF - 76-147-31-03-012-2020-00072-01-(29-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Radicación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Se decide el recurso de apelación concedido contra el auto de 2 3 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago en el proceso ejecutivo hipotecario incoado por Carlos Arturo Ospina Orjuela contra Oscar Marino Tobar Niño.

1. ANTECEDENTES

1.1. Actuación

1.1.1. Mediante proveído de 6 de octubre de 2020, se libró el mandamiento de pago solicitado en la demanda incoativa . Igualmente, se ordenó notificar “ personalmente al ejecutado conforme al artículo 290 del C.G.P. en consonancia con el artículo 8 del Decreto 806 de junio 4 de 2020”.

1.1.2. Según el escrito de 27 de agosto de 2021, dirigido al interpelado, la parte actora manifestó que lo notificaba de dicha providencia “a través de medio electrónico”.Radiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

2 1.1.3. En auto de 9 de diciembre, ulterior, se tuvo realizada la notificación al convocado “conforme a la prueba de confirmación de lectura” y teniendo en cuenta que “el iniciador acusó el recibo”. Se entendió “surtida dos días después de recibido dicho mensaje”.

notificación al convocado “conforme a la prueba de confirmación de lectura” y teniendo en cuenta que “el iniciador acusó el recibo”. Se entendió “surtida dos días después de recibido dicho mensaje”.

1.1.4. Frente al silencio del demandado, el 14 de diciembre de 2021, el juzgado ordenó seguir adelante la ejecución en la forma dispuesta en el auto de apremio. Del mismo modo, dispuso los demás ordenamientos que son de rigor.

1.1.5. El 11 de enero de 2022, el vinculado interpuso reposición y apelación contra la anterior decisión. Sustentó la inconformidad en que el 27 de agosto de 2021 , no fue notificado debidamente en el correo electrónico. Tampoco, en forma ordinaria. En específico, por cuanto desconocía los “términos de la demanda y sus anexos”.

1.1.6. Las impugnaciones fueron rechazad as el 24 de enero, siguiente. Se dijo que, al tenor del artículo 440, inciso 2º del Código General del Proceso, la decisión cuestionada no admitía recursos.

1.2. La nulidad procesal.

1.2.1. El 9 de febrero de 2022, el convocado solicitó invalidar lo actuado. De no accederse, “ en subsidio ”, impetró remitir el expediente al superior para que se “ resuelva el recurso de apelación”.

Adujo como causal la prevista en el a rtículo 133, numeral 8º del Código General del Proceso, “cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda”.Radiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

Código General del Proceso, “cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda”.Radiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

3 Se fundamentó en que el aviso de 20 abril de 2021, remitido para lograr la notificación personal, no se sujetó a las previsiones d el artículo 291 del Código General del Proceso.

1.2.3. Al descorrer el traslado, el extremo ejecutante peticionó “no acceder a la nulidad”. Argumentó que el interpelado, simplemente, pretendía desconocer una notificación realizada en debida forma y aceptada por el juzgado en auto de 9 de diciembre de 2021.

1.2.2. En proveído de 23 de febrero de 2022, se declaró infundado el motivo de nulidad propuesto. Ante todo, por carencia de objeto, pues la notificación que se tuvo surtida no fue la intentada mediante aviso. De otra parte, porque la llevada a cabo y validada fue la realizada a través del correo electrónico, ciertamente, al sujetarse a las exigencias del Decreto Legislativo 806 de 2020.

1.3. La apelación

1.3.1. S e concedió subsidiariamente en el efecto devolutivo. Además, se previno al censor para que, si lo estimaba necesario, agregara nuevos argumentos dentro de los tres días siguientes.

1.3.2. En acatamiento, el apelante indicó que fuera de “no ser cierto” lo aducido por su contraparte sobre la notificación electrónica, no se podía proseguir el proceso “ sin realizarse la

1.3.2. En acatamiento, el apelante indicó que fuera de “no ser cierto” lo aducido por su contraparte sobre la notificación electrónica, no se podía proseguir el proceso “ sin realizarse la notificación por aviso conforme al artículo 291 (…) del CGP”.

En esencia, dado que con independencia de “cómo se enteró de la providencia”, desconocía los “términos de la demanda y sus anexos a fin de poder controvertir la acción”.Radiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

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2. CONSIDERACIONES

2.2. Precisión previa

La interposición y concesión de la apelación no lo fue de manera ortodoxa. Se formuló en forma subsidiaria contra el auto que resolviera la nulidad en la hipótesis de ser adverso. No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 322, numeral 2º del Código General del Proceso, solo era dable interponer la alzada como mecanismo subsidiario a una reposición.

El Tribunal, sin embargo, resolverá de fondo el recurso teniendo en cuenta que en el contexto nadie reclamó sobre el particular. Por el contrario, las partes estuvieron de acuerdo sobre lo mismo, al punto que en esa precisa dirección ejercitaron los derechos de defensa y contradicción. En adición, para no sacrificar el principio de confianza legítima, puesto que el mismo juzgado, sin la fórmula de la reposición principal, fue el que concedió la apelación y brindó una nueva oportunidad para sustentarla. Esto, seguramente, así todo haya sido propiciado por el promotor del incidente, terminó desviando la atención sobre el procedimiento para su tramitación.

la reposición principal, fue el que concedió la apelación y brindó una nueva oportunidad para sustentarla. Esto, seguramente, así todo haya sido propiciado por el promotor del incidente, terminó desviando la atención sobre el procedimiento para su tramitación.

2.2. Fijación funcional

2.2.1. La llamada pretensión impugnat iva, consagrada en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, limita la competencia del superior a los reparos concretos formulados. Esto quiere decir que para estudiar el mérito de la alzada, en función de la decisión cuestionada, la argumentación no solo debe ser completa, sino enfocada. Lo primero obliga a no dejar por fueraRadiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

5 ninguna razón basilar que, por sí, sostenga la decisión. Lo segundo exige que sea precisa o ceñida al caso, puesto que si es incongruente, en últimas, nada se habría confutado.

En el caso de ser totalizador y simétrico el recurso, sin embargo, su fundamentación debe ser específica o determinada. No es suficiente para el efecto que e l impugnante, como se tiene dicho1, se aplique solo a calificar la providencia recurrida de “ ilegal, injurídica o irregular ” o a emplear expresiones tales como “ si hay pruebas de los hechos; no están demostrados los hechos; u otros semejantes”. La razón estriba en que lo abstracto o genérico de manera alguna equivale a refutar o contradecir lo concreto.

2.2.2. Se trae a cuento lo anterior para mostrar que ningún análisis

semejantes”. La razón estriba en que lo abstracto o genérico de manera alguna equivale a refutar o contradecir lo concreto.

2.2.2. Se trae a cuento lo anterior para mostrar que ningún análisis debe hacerse en esta oportunidad en torno a la conclusión del juzgado, según la cual, la notificación del demandado de 27 de agosto de 2021, se había surtido con estricta observancia de lo prescrito en el artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Fundamentalmente, ante la manifestación bajo juramento del ejecutante sobre que la “dirección electrónica o sitio suministrado correspondía al utilizado por la persona a notificar ”. La afirmación de la “ forma como la obtuvo ”. La presentación de las “ evidencias correspondientes”. Las constancias de “ remisión del mensaje de datos realizada al correo virtual ‘omt2710@hotmail.com’ el 27 de

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de marzo de 1987 (CXC442/449). Citando Auto de 30 de agosto de 1984. Doctrina reiterada en Sentencia s de 20 de enero de 1985, radiado 1874, y STC3573 de 18 de marzo de 2016, expediente 00113.Radiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

6 agosto de 2021 a las 14:34”. Por último, la certificación de que, en la misma data, el “iniciador acusó el recibo”.

Lo dicho, teniendo en cuenta que, para desvirtuar lo transcrito, no bastaba afirmaciones genéricas, como que, “pese a no ser cierto lo argumentado, ya que el suscrito desconocía de esta notificación

Lo dicho, teniendo en cuenta que, para desvirtuar lo transcrito, no bastaba afirmaciones genéricas, como que, “pese a no ser cierto lo argumentado, ya que el suscrito desconocía de esta notificación electrónica”. Se requería, por el contrario, aterrizar las razones por las cuales cada uno de los requisitos que fueron constatados eran equivocados o no correspondían a la realidad.

2..3. El recurso de apelación, entonces, queda reducido a lo discurrido sobre la notificación ordinaria.

3. El reparo concreto

3.1. Según el ejecutado, el aviso para mediar la notificación personal se sustrajo a lo previsto en el artículo 291 del Código General del Proceso. Para el juzgado, en cambio, lo alegado en el punto carecía de sentido, considerando que la vinculación efectiva de la parte ejecutada se realizó a través de las tecnologías de la información y comunicación.

3.2. En ese contexto, lo primero a advertirse es que el vicio adjetivo debe ser real y cierto , además, tener adecuación normativa. Esto significa que la existencia del error y su tipicidad, es lo que habilita el estudio de los demás presupuestos que informan las nulidades procesales, como el de legitimación, convalidación y trascendencia.

3.3. En el caso, como pasa a verse , el yerro enrostrado es inexistente. Habría tenido lugar solo en el evento de haberseRadiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

7 convalidado por el juzgado el aviso remitido en dirección de obtener la notificación personal del ejecutad o y tenida por surtida la

7 convalidado por el juzgado el aviso remitido en dirección de obtener la notificación personal del ejecutad o y tenida por surtida la respectiva notificación con esa precisa actuación.

Nada de ello tuvo ocurrencia. En auto de 6 de mayo de 2021, explícitamente, se decidió “ no tener en cuenta para este proceso, la notificación personal, remitida al demandado Oscar Marino Tobar Niño”. En lo sustancial, por que, frente a la pandemia COVID -19, estaba restringida su presencia física en el juzgado y “nunca se suministró (…) el canal digital por medio del cual podía acceder a ser notificado personalmente”. En adición, por cuanto en la citación había una nota de devolución por la “causal no reside”.

Si al aviso en cuestión no se le imprimió en el campo procesal ningún efecto jurídico, surge incontestab le, el afirmado error adjetivo no tuvo vida real. Por lo mismo, en sintonía con el juzgado, el incidente de nulidad procesal acusa de “carencia de objeto ”, ciertamente, ante la falta de uno de sus requisitos básicos.

4. Conclusiones

El proveído apelado merece ser acogido. No se impondrán costas al apelante debido a que la parte contraria, hipotéticamente beneficiaria con la condena, no realizó ninguna actuación alrededor del recurso ni demostró haber sufragado alguna expensa. El artículo 365, numeral 9º del Código General del Proceso, establece que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

artículo 365, numeral 9º del Código General del Proceso, establece que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

3. DECISIÓNRadiación: 76147-31-03-012-2020-00072-01

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Civil-Familia, confirma el auto de 23 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago dentro del proceso ejecutivo hipotecario incoado por Carlos Arturo Ospina Orjuela contra Oscar Marino Tobar Niño.

Devuélvase lo actuado, por la secretaría de la Sala, a la oficina de origen para lo pertinente. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HÉCTOR MORENO ALDANA Magistrado sustanciador