TSDJ BUG SCF - 76-147-31-10-001-2012-00177-03-(25-02-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CIVILFAMILIA Guadalajara de Buga, 25 de febrero de 2016

Referencia: LIQUIDACIÓN (Sucesión intestada por causa de muerte) propuesto por JOSÉ AMILCAR LEMOS ESCALANTE en relación con la herencia de JOSÉ JONÁS ESCALANTE

CORRALES.

Radicación 76-147-31-10-001-2012-00177-03

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el recurso de apelación formulado contra el auto interlocutorio n.° 780 del 20 de octubre de 2015, proferido por el Juzgado 1° de Familia de Cartago dentro del proceso de la referencia, mediante el cual ordenó rehacer el trabajo de partición.

II. ANTECEDENTES Presentado el trabajo de partición por el auxiliar de la justicia designado para el efecto (f. 1-22, c. de copias), el apoderado de la señora María Nidia Lasprilla Chávez, quien no es asignataria reconocida en el sub lite, formuló objeción al mismo, alegando que no se respetó la conciliación a la que llegó en proceso ordinario de Ley 54 de 1990 que la objetante propuso contra los herederos de la presente sucesión (f. 23-25, ib.).

Dispuesto el traslado de rigor de la referida objeción (f. 26, ib.), el único apoderado de asignatarios1 que intervino manifestó que no realizaría 1 De las copias compulsadas para el presente trámite no es posible identificar a qué asignatario

Dispuesto el traslado de rigor de la referida objeción (f. 26, ib.), el único apoderado de asignatarios1 que intervino manifestó que no realizaría 1 De las copias compulsadas para el presente trámite no es posible identificar a qué asignatario representa cada apoderado que interviene, por lo que se hará referencia a ellos de manera genérica, pues esto tampoco afecta la decisión a tomar. Página 1 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto «un pronunciamiento de fondo en cuanto a su forma y contenido, solo habrá de indicarse, que es cierta la realización de dicha Audiencia de Conciliación y el acuerdo celebrado entre las partes, y su condicionamiento a ser incluido en el presente proceso de sucesión»; por lo demás, y antes de advertir que el trabajo no señalaba los pasivos pagados a la DIAN ni a la contadora, anticipó oponerse a la «invitación» que hizo el apoderado de otros asignatarios de realizar «la aprobación por estirpe y no por cabezas» (f. 27-31, ib.), lo que en estricto sentido no fue objeto de reproche por ningún interesado frente a la partición.

III. AUTO OBJETO DE APELACIÓN El 20 de octubre 2015, mediante el auto interlocutorio n.° 780, el Juzgado 1° de Familia de Cartago resolvió rechazar la objeción presentada por haber sido formulada por quien no tiene legitimación en la causa al carecer de la condición de asignatario; no obstante, dispuso de oficio que el auxiliar rehiciera el trabajo de partición para que tomara en consideración (1) que la adjudicación que se debe hacer en el cuarto orden hereditario a los sobrinos del causante se debe cumplir por

de oficio que el auxiliar rehiciera el trabajo de partición para que tomara en consideración (1) que la adjudicación que se debe hacer en el cuarto orden hereditario a los sobrinos del causante se debe cumplir por cabeza y no por estirpe, (2) que no se puede hablar de legitimarios y (3) que la obligación conciliada por todos los asignatarios de la presente causa con la objetante, debe ser adjudicada a un solo heredero para que este cumpla con el pago (f. 32-36, ib.).

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de unos asignatarios (ver nota al pie n.° 1) formuló reposición y en subsidio apelación, reprochando la decisión oficiosa del Juez de conocimiento de ordenar rehacer el trabajo de partición para que, entre otras cosas, las asignaciones en el cuarto orden se hicieran por cabezas y no por estirpes, trayendo a colación referencias doctrinales y jurisprudenciales que, en su decir, apoyan la posibilidad de que suceda la representación de los sobrinos cuando en su condición de tales heredan a su tío (f. 37-40, c. 1|).

Del recurso de reposición se dio traslado a los demás asignatarios, uno de los cuales solicitó mantener la decisión de hacer la partición por Página 2 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto cabezas (f. 41 a 45, ib.), mientras que los demás representantes de José Amilcar Lemos Escalante (f. 46-51 y 54-59, ib.) y Luis Hernando y Hugo Alberto Escalante Guarnizo (f. 53, ib.) apoyaron la impugnación para que se asigne por estirpes.

José Amilcar Lemos Escalante (f. 46-51 y 54-59, ib.) y Luis Hernando y Hugo Alberto Escalante Guarnizo (f. 53, ib.) apoyaron la impugnación para que se asigne por estirpes. El 10 de noviembre de 2015, mediante auto interlocutorio n.° 844, el a quo dispuso no reponer la decisión y en consecuencia concedió la alzada en el efecto suspensivo al reiterar que en el cuarto orden hereditario no opera la representación hereditaria, para lo cual puso de presente que el tema ya había sido esclarecido por esta Sala y que los precedentes referidos por el recurrente no resultaban analogizables pues en todos ellos se hace referencia a casos en los cuales al causante le sobrevivió un hermano que entra a ser representado (f. 60­ 64, ib.). Relatados en apretada síntesis los bemoles del sub judice en los términos del art. 279 del C.G.P., procede el despacho a definir la impugnación.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia No cabe duda que de conformidad con lo dispuesto en el num. 2 del art. 3 del Decreto 2272 de 1989, norma que pervive en el num. 1 del art. 32 del C.G.P., corresponde a este despacho resolver el recurso de apelación formulado contra el auto interlocutorio proferido en primera instancia por el Juzgado 1° de Familia de Cartago, destacando que la atribución corresponde exclusivamente al magistrado sustanciador en los términos señalados en el art. 34 del C.P.C. y 35 del C.G.P.

2. De la asignación sucesoral por derecho propio, por transmisión y en representación

atribución corresponde exclusivamente al magistrado sustanciador en los términos señalados en el art. 34 del C.P.C. y 35 del C.G.P.

2. De la asignación sucesoral por derecho propio, por transmisión y en representación Las asignaciones sucesorales ab intestato pueden reclamarse por derecho propio (arts. 1045-1047 y 1051, C.C.), que es la regla general, donde el vínculo que el heredero tiene con el causante es la fuente directa del derecho hereditario en el respectivo orden (ser descendiente, ascendiente, hermano, cónyuge o sobrino); por transmisión sucesoral

(art. 1014, ib.), que ocurre cuando un heredero que no ha aceptado ni Página 3 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto repudiado la herencia fallece2, caso en el cual a sus herederos (en cualquiera de los cuatro órdenes) se les transmite el derecho de aceptar o repudiar la herencia; y por representación (art. 1041-1044, ib.), que ocurre cuando el representado no puede (por muerte3, indignidad, incapacidad o desheredamiento en sucesiones testadas) o no quiere (por repudio) aceptar la herencia, caso en el cual solo sus descendientes o ascendientes (en caso de repudio) entran a tomar su lugar. Mención aparte merecen los fenómenos de sucesión hereditaria procesal y extraprocesal que la doctrina ha ilustrado4, los que ocurren cuando el asignatario fallece luego de haber aceptado la herencia, bien sea que esto haya ocurrido antes o después de haber sido reconocido como sucesor en el respectivo proceso liquidatorio.

cuando el asignatario fallece luego de haber aceptado la herencia, bien sea que esto haya ocurrido antes o después de haber sido reconocido como sucesor en el respectivo proceso liquidatorio.

3. Diferencias entre la asignación personal, por transmisión y en representación Cuando se hereda por derecho propio, la correspondiente asignación se efectúa por persona (o cabeza como dice el art. 1042, C.C.), pero en los eventos de transmisión y representación, los transmitidos o representantes reciben las respectivas asignaciones por la estirpe cuyo lugar estén ocupando, de manera tal que es la asignación que por derecho propio le correspondería al trasmisor o representado la que se divide entre los respectivos herederos en el caso de la transmisión, o ascendientes o descendientes en el caso de la representación.

Entre la transmisión y la representación la diferencia más notable es que la primera se da solo por muerte del transmisor luego de ocurrido el fallecimiento del causante, mientras que la representación requiere que la incapacidad por fallecimiento sea anterior a la del de cujus y también procede por incapacidades relativas a desheredamiento o indignidad del heredero, etc. También debe ponerse de presente que la transmisión opera para todos los herederos del asignatario que transmite (agotando 2 No sobra poner de presente que la muerte del heredero que transmite la herencia debe ser posterior al deceso del causante, pues por esa postmuerte es que adquiere la condición de heredero (o legatario en el caso de las sucesiones testadas). 3 En este caso, la muerte del heredero que se representa debe ser anterior a la del causante, pues sino estaríamos en la figura de la transmisión.

legatario en el caso de las sucesiones testadas). 3 En este caso, la muerte del heredero que se representa debe ser anterior a la del causante, pues sino estaríamos en la figura de la transmisión. 4 LAFONT PIANETTA, Pedro. Proceso Sucesoral, Tomo I, 3a edición de Ediciones Librería del Profesional, pág. 240 y ss. Página 4 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto ordenadamente los respectivos órdenes), mientras que la representación opera exclusivamente para los ascendientes o descendientes del asignatario representado.

4. Caso concreto En el presente caso la sucesión ab intestato del causante José Amilcar Lemos Escalante, se efectúa en el cuarto orden hereditario (art. 1051 del C.C.), dado que al momento de abrirse (art. 1012 ib.) no existían descendientes (1e r orden), ascendientes (2° orden), hermanos ni cónyuges (3° orden), o al menos ninguno con ese orden se ha presentado a aceptar la herencia.

Suponiendo que al de cujus no le sobreviven descendientes, ascendientes, hermanos ni cónyuge (o compañero permanente), se dan por agotados los tres primeros órdenes hereditarios y entran los sobrinos, por derecho propio, a heredar en el cuarto orden, de manera que todos los hijos de los hermanos del causante recibirán asignaciones en partes iguales o por cabezas, sin importar la estirpe a la que corresponda, pues la sucesión se les hace por el parentesco que cada sobrino heredero tiene con su tío causante. Por tanto, no es posible que en el presente caso unos asignatarios

en partes iguales o por cabezas, sin importar la estirpe a la que corresponda, pues la sucesión se les hace por el parentesco que cada sobrino heredero tiene con su tío causante. Por tanto, no es posible que en el presente caso unos asignatarios aleguen que la partición se realice a los sobrinos del causante por estirpes, como si cada uno ocupara los lugares correspondientes a cada hermano del sucesor (por transmisión o representación), pues el derecho a heredar en el cuarto orden no se hace derivar de los vínculos que el causante tenía con sus hermanos, sino de la calidad de sobrinos que cada asignatario tiene en relación con el de cujus. Para que fuera posible la asignación por estirpe, como lo reclama el apelante, se requeriría que al menos un hermano hubiera sobrevivido al señor José Amilcar Lemos Escalante, para que la asignación se hiciera en el tercer orden y ahí sí, revisar para cada litigante si la muerte de su ascendiente y hermano del causante fue anterior o posterior a la apertura de la sucesión, para identificar si la posición se ocupa por representación o transmisión respectivamente. Es claro entonces que para que opere la representación se requiere que el orden en el que se quiere hacer valer no se haya agotado, esto es, que al causante le haya sobrevivido alguno de los descendientes (en el Página 5 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto primer orden) o hermanos (en el tercero), pues de lo contrario se acudiría al siguiente orden hereditario. Precisamente ha dicho la Corte Constitucional5 que este instituto es una excepción a la regla del grado,

Apelación de auto primer orden) o hermanos (en el tercero), pues de lo contrario se acudiría al siguiente orden hereditario. Precisamente ha dicho la Corte Constitucional5 que este instituto es una excepción a la regla del grado, pues sin ella, por ejemplo, los hijos del hermano premuerto se verían desplazados por los demás hermanos del causante que le hayan sobrevivido: La sucesión por representación constituye, pues, una excepción a la regla del grado, puesto que permite a los herederos - que sin ella quedarían postergados por otros de grado más próximo-, participar en la sucesión en concurrencia con estos últimos, y lo hacen representando a uno de sus ascendientes pre-muerto de igual grado que los herederos llamados a la sucesión. (...) Siendo la representación la división por estirpes que permite al representante ser llamado como tal a la sucesión pese a existir herederos de grado más próximo, queda en claro que el representante no tiene un derecho transmitido por el heredero sino un derecho personal derivado de la ley , siendo, en consecuencia su situación de hecho totalmente distinta a la del heredero quien, dada su condición, está llamado a recibir la herencia por derecho propio. (subrayas fuera de texto) Así las cosas, como hasta el momento no se ha demostrado que al sucesor José Amilcar Lemos Escalante le hayan sobrevivido descendientes, ascendientes, hermanos ni cónyuges o compañeros permanentes, la asignación se efectuará en el cuarto orden a los sobrinos por derecho propio en partes iguales.

5. Apuntes finales Aunque la apelación se concedió y admitió en el efecto suspensivo que

permanentes, la asignación se efectuará en el cuarto orden a los sobrinos por derecho propio en partes iguales.

5. Apuntes finales Aunque la apelación se concedió y admitió en el efecto suspensivo que correspondía (num. 8, art. 611, C.P.C.), a la presente causa fueron remitidas copias de la actuación y no el expediente original (art. 356, C.P.C.), lo que no afecta la validez de la actuación, pues en definitiva el trámite cumplió su finalidad, no obstante se dispondrá la comunicación de que trata el inc. 2 del art. 359 del C.P.C.

En la presente instancia no se hará condena en costas por no aparecer causadas. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia C-111 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Página 6 de 776-147-31-10-001-2012-00177-03 Apelación de auto

VI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular RESUELVE: Primero. CONFIRMAR el auto interlocutorio n.° 780 del 20 de octubre de 2015, proferido por el Juzgado 1° de Familia de Cartago.

Segundo. De conformidad con el inciso 2 del art. 359 del C.P.C., COMUNICAR INMEDIATAMENTE al juzgado a quo la presente decisión. Tercero. SIN CONDENA en costas en esta instancia por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA Magistrada Página 7 de 7